律师随笔
对抵押权人的保护措施
作者：丁嫣 律师 时间：2020年12月14日
尽管《民法典》第406条允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，但是，为了维护抵押权人的合法权益，避免因抵押财产转让给抵押权人造成损害，该条规定了抵押人转让抵押财产的以下两项旨在保护抵押权人的措施：
1、抵押人与抵押权人可以在抵押合同中通过约定禁止抵押财产转让。这就是说，如果抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响，其可以与抵押人约定，不允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。《民法典》这一规定体现了意思自治的精神，尊重了抵押人和抵押权人的合意。使得当事人可以根据自己的利益判断进行约定，从而预防因抵押财产的转让而造成损害。抵押人与抵押权人在抵押合同中对于禁止抵押财产转让的约定的法律效力在于：首先，该约定在抵押人与抵押权人之间产生法律效力，如果抵押人违反约定转让抵押财产，则抵押权人有权请求抵押人承担违约责任。抵押人和抵押权人可以专门就违反禁止转让抵押财产的约定而在合同中约定违约金或损害赔偿金。其次，如果抵押人和抵押权人将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，还能产生对办理抵押财产转移登记的登记机构以及抵押财产受让人的约束效力。例如，在不动产登记簿上进行了相应的禁止转让抵押财产的约定，则抵押人违反该约定与受让人共同申请抵押的不动产所有权或使用权转移登记的，不动产登记机构应当不予办理该登记；如果在该约定已经记载于不动产登记簿的情况下，该约定可以对抗第三人，抵押权人有权主张抵押财产的转让不发生物权变动效力，第三人不能取得抵押财产的所有权，其只能请求抵押人承担违约责任。反之，如果没有记载于不动产登记簿的，则该约定仅仅在抵押人和抵押权人之间发生法律效力，不能约束受让人。抵押人违反禁止转让的约定的，不影响受让人取得抵押财产的所有权。当然，如果抵押权人能够证明抵押人与受让人恶意串通损害其合法权益，则该抵押财产转让合同无效（《民法典》第154条）。
2、抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人，抵押权人证明抵押财产转让可能损害抵押权的，有权请求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存而维护自己的权益。我国《民法典》中规定的可以作为抵押权客体的财产不仅包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物等不动产或不动产权利，也包括生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等动产。不同的抵押财产的转让给抵押权人造成的风险也是不同的。对于基于法律行为的不动产物权变动而言，我国《民法典》第209条第1款明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”故此，就不动产或不动产权利上设立的抵押权而言，由于登记是此类抵押权设立的生效要件，未经登记不产生抵押权。而已经抵押的不动产或不动产权利在转让时，原则上也是以登记作为生效要件，必须办理相应的转移登记，所以，受让抵押的不动产或不动产权利人的第三人完全可以通过查阅不动产登记簿而了解到受让的财产上的权利负担（即抵押权）。对于抵押权人来说，无论抵押财产经过多少次转移，其也可以通过登记簿的记载了解到抵押财产转让的受让人。理论上，抵押人转让抵押财产时即便不通知抵押权人，抵押权人也可以通过登记簿了解到抵押财产变动的情形。但是，考虑到抵押人转让抵押财产可能损害抵押权，如受让抵押财产的第三人在取得抵押财产后对抵押财产进行毁损或变更等，故此《民法典》第406条要求抵押人必须通知抵押权人。如果抵押权人可以证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
对于因法律行为而发生的动产物权的设立或转让，《民法典》以交付作为物权变动的生效要件（第224条），登记只是船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭的对抗要件（第225条）。由于动产容易转移或隐匿，所以，当抵押的动产发生转让尤其是多次转让的情况下，抵押权人难以通过登记来查找抵押财产的去处。故此，抵押人转让抵押财产时必须通知抵押权人，此时抵押权人只要能够证明抵押人转让抵押财产可能给其造成损害，就可以依据《民法典》第406条第2款第1句的规定，请求抵押人将转让抵押财产所得价款提前清偿债务或者提存。当然，无论是动产抵押还是不动产抵押，即便抵押人没有依据《民法典》第406条的规定通知抵押权人也并不会因此导致抵押财产转让合同无效。
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1、抵押人与抵押权人可以在抵押合同中通过约定禁止抵押财产转让。这就是说，如果抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响，其可以与抵押人约定，不允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。《民法典》这一规定体现了意思自治的精神，尊重了抵押人和抵押权人的合意。使得当事人可以根据自己的利益判断进行约定，从而预防因抵押财产的转让而造成损害。抵押人与抵押权人在抵押合同中对于禁止抵押财产转让的约定的法律效力在于：首先，该约定在抵押人与抵押权人之间产生法律效力，如果抵押人违反约定转让抵押财产，则抵押权人有权请求抵押人承担违约责任。抵押人和抵押权人可以专门就违反禁止转让抵押财产的约定而在合同中约定违约金或损害赔偿金。其次，如果抵押人和抵押权人将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，还能产生对办理抵押财产转移登记的登记机构以及抵押财产受让人的约束效力。例如，在不动产登记簿上进行了相应的禁止转让抵押财产的约定，则抵押人违反该约定与受让人共同申请抵押的不动产所有权或使用权转移登记的，不动产登记机构应当不予办理该登记；如果在该约定已经记载于不动产登记簿的情况下，该约定可以对抗第三人，抵押权人有权主张抵押财产的转让不发生物权变动效力，第三人不能取得抵押财产的所有权，其只能请求抵押人承担违约责任。反之，如果没有记载于不动产登记簿的，则该约定仅仅在抵押人和抵押权人之间发生法律效力，不能约束受让人。抵押人违反禁止转让的约定的，不影响受让人取得抵押财产的所有权。当然，如果抵押权人能够证明抵押人与受让人恶意串通损害其合法权益，则该抵押财产转让合同无效（《民法典》第154条）。
2、抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人，抵押权人证明抵押财产转让可能损害抵押权的，有权请求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存而维护自己的权益。我国《民法典》中规定的可以作为抵押权客体的财产不仅包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物等不动产或不动产权利，也包括生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等动产。不同的抵押财产的转让给抵押权人造成的风险也是不同的。对于基于法律行为的不动产物权变动而言，我国《民法典》第209条第1款明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”故此，就不动产或不动产权利上设立的抵押权而言，由于登记是此类抵押权设立的生效要件，未经登记不产生抵押权。而已经抵押的不动产或不动产权利在转让时，原则上也是以登记作为生效要件，必须办理相应的转移登记，所以，受让抵押的不动产或不动产权利人的第三人完全可以通过查阅不动产登记簿而了解到受让的财产上的权利负担（即抵押权）。对于抵押权人来说，无论抵押财产经过多少次转移，其也可以通过登记簿的记载了解到抵押财产转让的受让人。理论上，抵押人转让抵押财产时即便不通知抵押权人，抵押权人也可以通过登记簿了解到抵押财产变动的情形。但是，考虑到抵押人转让抵押财产可能损害抵押权，如受让抵押财产的第三人在取得抵押财产后对抵押财产进行毁损或变更等，故此《民法典》第406条要求抵押人必须通知抵押权人。如果抵押权人可以证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
对于因法律行为而发生的动产物权的设立或转让，《民法典》以交付作为物权变动的生效要件（第224条），登记只是船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭的对抗要件（第225条）。由于动产容易转移或隐匿，所以，当抵押的动产发生转让尤其是多次转让的情况下，抵押权人难以通过登记来查找抵押财产的去处。故此，抵押人转让抵押财产时必须通知抵押权人，此时抵押权人只要能够证明抵押人转让抵押财产可能给其造成损害，就可以依据《民法典》第406条第2款第1句的规定，请求抵押人将转让抵押财产所得价款提前清偿债务或者提存。当然，无论是动产抵押还是不动产抵押，即便抵押人没有依据《民法典》第406条的规定通知抵押权人也并不会因此导致抵押财产转让合同无效。
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