律师随笔
无效担保责任的认定
作者：熊大明专业 律师 时间：2017年12月20日
一、无效担保确认的法律依
无效担保的确认是指具有确认权的管理部门依法对已经签订的担保合同，是否具有法律效力这一事实予以确定和认可。无效担保的确认，对先前订立的担保合同有约束力。对担保合同是否有效进行确认，必须依法进行。确认无效担保的法律依据是认定担保合同无效的准绳，只有把握这个准绳，担保合同无效的确认才能准确、合法。
根据法律、法规的有关规定，确认担保合同无效的法律依据是：
1《担保法》是确认担保合同无效的直接法律依据。我国《担保法》对担保的主体、内容和客体都作了明确的规定，为担保合同无效的确认提供了直接的法律依据。
2《民法通则》是确认担保合同无效的萤要法律依据。我国《民法通则》第58条规定下列民事行为无效：
(1)无民事行为能力人实施的；
(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
(3)一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
(5)违反法律或者社会公共利益的；
(6)经济合同违反国家指令性计划的；
(7)以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。由于《民法通则》是《担保法》的重要法律渊源，因此《民法通则》有关民事行为无效的上述规定，对担保合同无效的确认起着指导性作用和补充性作用。
3散见在其他法规中的有关担保合同无效的规定，以及有关确认担保合同无效的行政法规，也是确认无效担保的重要法律依据。例如《中国银行对外商投资企业贷款办法》第17条第1款规定，抵押担保贷款，企业必须与中国银行签署抵押文件，抵押文件必须经中国公证机关公证。如果抵押文件未经公证，则抵押文件无效。
4最高人民法院所作的有关无效担保确认的司法解释，是准确理解法律、法规对无效担保合同规定的基本标准，是正确确认无效担保的基础。例如最高人民法院于1994年4月15日公布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，对无效保证合同的认定作出了相关规定。
二、无效担保确认的方法
依照《担保法》、《民法通则》等法律、法规及司法解释的有关规定，确认担保合同是否无效的办法，主要有以下几个方面：
01审查担保人是否具备《担保法》规定的主体资格。担保合同有效的首要条件是担保人这一主体合格。也就是说，担保合同中的担保人必须是具有完全民事行为能力的公民或者法人，并且能够用自己的财产代被担保人清偿债务。只有具备担保人的主体合格，才不会导致担保人与担保权人签订的担保合同无效。如果担保人不具有订立该担保合同的民事行为能力，则该担保合同因主体不合格而无效。依照有关法律、法规及司法解释的规定，下列人实施的担保合同签订行为属担保人主体不合格：
(1)企业法人的分支机构、职能部门，没有企业法人的书面授权，擅自与他人订立担保合同；
(2)法律明确禁止实施担保活动的法人，如国家机关法人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位法人和社会团体法人；
(3)无民事行为能力或限制民事行为能力的公民；
(4)未经核准登记领取营业执照的个体工商户；
(5)未经授权而擅自进行代理担保活动或虽经授权但超越代理权限或滥用代理权而进行代理担保活动的公民或组织；
(6)在涉外担保中，国家对涉外担保主体资格作了特殊规定。
我国《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第2条规定，未经批准有权经营外汇业务的金融机构和没有外汇收入来源的非金融性质的企业法入擅自实施涉外担保活动的。
02审查担保合同的内容是否合法。担保合同的内容是担保合同的核心，因此担保合同的内容合法是担保合同生效的根本条件。合同内容合法，就是说合同的各项条款不违反国家法律和行政法规，合同当事人双方的意思表示真实，因而是可以和能够履行。如果担保合同的内容不合法，国家将不予保护，也不赋予其法律效力。担保合同的内容无效，有各种表现。凡有下列情况之一的，均为合同内容不合法。
(1)担保人明知或应当知道被担保的主合同其标的、数量、价格等条款违反国家法律或行政法规而为之提供的担保；
(2)担保人提供担保的担保物为法律、行政法规所禁止流通的物、未经许可经营的物；
(3)担保合同条款不符合法律、行政法规的规定；
(4)担保合同当事人恶意串通，损害国家利益、集体利益或他人利益包括被担保人利益。
有的合同内容虽不违反法律的明文规定，但是违反社会公德，危害社会公共秩序，其同样使担保归于无效。
03审查担保合同当事人的意思表示是否真实。当事人的意思表示真实和意思表示一致是担保合同发生法律效力的必备要件，如果当事人在订立担保合同时意思表示不真实，担保合同就没有法律效力，应当确认担保无效。审查当事人的意思表示是否真实，可以从以下方面考虑。
(1)担保合同是否违反平等、自愿、公平、诚实信用的原则；
(2)合同一方当事人是否在胁迫或乘人之危、欺诈的情况下签订担保合同；
(3)担保合同当事人是否采用规避法律的手段，即是否采用合法的形式来掩盖非法的目的。
04审查担保合同的订立是否符合法定程序，手续是否完备。我国《担保法》明确规定担保合同应当采用书面形式，如果担保合同当事人不依照《担保法》规定的要求，订立担保合同应当采用书面形式而使用口头形式的，则构成担保合同的形式不合法。此外，《担保法》对质押担保、定金担保都明确规定，担保合同当事人在订立担保合同时，一方当事人应向对方当事人交付财产并同时采用书面合同形式，如果当事人仅采用书面合同形式，但未交付质物或定金，其担保的形式将不发生法律效力。这里还必须强调的是，我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。从该条款规定看，《担保法》规定当事人订立抵押合同时必须履行抵押物登记手续的，如果当事人不向有关部门办理抵押物登记手续，而只订立书面抵押合同的，则可确认该抵押合同的形式不合法而归于无效。（来自：智飞法律网）
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