法学论文
养老地产用地性质法律分析
作者：刘琬琳 律师 时间：2018年10月22日
（一）非营利性养老地产用地性质——划拨土地或者集体建设用地。
运用前三类开发方式开发的养老地产，属于以政府为主要推动力量完成的公益性质的养老机构，在用地性质上一般采用划拨土地或者集体建设用地。虽然老年住区的建筑用途是住宅类别，但非营利性的老年住区从性质上具有福利性和公益性，应当属于“公共管理与公共服务用地”中的“医卫慈善用地”。
（二）营利性养老地产用地性质——出让土地、划拨土地或者集体建设用地。
营利性养老地产主要指养老地产开发方式的第四种，由大型地产公司、保险公司等民间资本为主导开发的以盈利为根本目的的养老机构。
根据公益性所占比例的不同，养老地产的用地性质也存在差异。
1.完全市场行为。
此类型养老地产以中高档的养老住宅和老年公寓居多，经营方式上没有限制。土地性质是国有出让土地。但在用地性质上出现了混乱。现有大型养老地产项目的用地性质有商业用地、住宅用地和综合用地三大类。由于用地性质的不同，导致养老地产的后期经营出现了诸多问题：
（1）住宅性质的用地问题：以北京太阳城为例，在其开发过程中，资金的融资难度是制约其快速盈利的主要障碍，政府认为其是住宅开发项目，没有任何政策扶持；银行认为其是养老项目，没有成熟的项目运营现金流，无法测算收益，存在风险，无法对其提供贷款。导致太阳城只能通过自有资金，分组团开发，10 年时间才达成盈利。
（2）商业和综合用地性质的用地问题：商业用地和综合用地的使用年限分别为 40 年和 50 年，照比住宅用地的 70 年差距甚大。而且《物权法》第 149 条规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。所以可见对于商业用地和综合类用地使用年限届满后的自动续期问题法律规定模糊。另外一个不利因素是商业用地和综合类用地的日常生活成本很高，水电费等均按照工商业计价，变相抬高了老年人的生活成本。
2.准市场的行为。
此类型可类比公租房，具有一定的公益性，如果单纯采用国有土地出让的方式获得土地势必会抬高养老地产的价格，使得公益性无法得到保障。针对此类养老地产，可以采用协议出让、划拨土地和使用集体建设用地等多种方式。在经营模式上，由于不具有完全产权，只能以出租的方式获得收益。
（1）协议出让方式。土地价格相对低廉，但这类土地开发的项目绝大多数无完整物业产权，因此物业不能对外出售，只能依靠收取会费、销售长期租赁权等形式获得项目收入，存在资金回收政策风险大、市场接受程度低等情况。
上海亲和源在开发初始得到了上海南汇区政府提供的 50 年产权的公建配套用地，土地获得方式是协议出让，用地性质是工业用地，产权 50 年。《协议出让国有土地使用权规定》（2003）第十六条规定以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。
上海亲和源为了规避因拿地方式导致的对于房产销售的限制而采取了本文在经营模式中论述的会员制模式。但由于产权归亲和源开发商所有，所以当开发商资不抵债时，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第 66条关于“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”的规定，银行有权根据已办理登记的不动产抵押权拍卖亲和源的土地和建筑设施。所以，上海亲和源的会员制模式实质上是一种单方面出售房屋使用权的行为，具有相当的法律风险。
（2）划拨用地方式。此类型土地的获得方式为设置为非营利性养老机构后取得社会福利用地。划拨用地没有土地成本，但政府对其局限非常大，包括在产品设计和项目运营方式。且项目无法进行商业化操作，外部资金无法进入，内部资金无法退出。
杭州金色年华老年公寓项目是民营公助的典型代表。先期只支付了政府拆迁、补偿等土地取得费用，后期为了销售物业长期租赁权，向政府补交土地出让金，但也只获得大产权证，无法进行销售。这是因为国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定，用于房地产开发等经营性用地，如需改变划拨土地的用途，必须由政府依法收购或者收回土地使用权后采用招标拍卖挂牌的方式供应和确定开发单位。
（3）集体建设用地。在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡镇政府颁发。乡镇政府发证的所谓小产权房产，实际上没有真正的产权。这种房没有国家发的土地使用证和预售许可证，购房合同国土房管局也不会给予备案。所谓产权证也不是真正合法有效的产权证。
颐福居·尊长园地块原为集体建设用地，被广州颐德投资管理有限公司租赁改造为养老地产项目。由于一般入住者没有产权，所以其购买的只是使用权。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
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运用前三类开发方式开发的养老地产，属于以政府为主要推动力量完成的公益性质的养老机构，在用地性质上一般采用划拨土地或者集体建设用地。虽然老年住区的建筑用途是住宅类别，但非营利性的老年住区从性质上具有福利性和公益性，应当属于“公共管理与公共服务用地”中的“医卫慈善用地”。
（二）营利性养老地产用地性质——出让土地、划拨土地或者集体建设用地。
营利性养老地产主要指养老地产开发方式的第四种，由大型地产公司、保险公司等民间资本为主导开发的以盈利为根本目的的养老机构。
根据公益性所占比例的不同，养老地产的用地性质也存在差异。
1.完全市场行为。
此类型养老地产以中高档的养老住宅和老年公寓居多，经营方式上没有限制。土地性质是国有出让土地。但在用地性质上出现了混乱。现有大型养老地产项目的用地性质有商业用地、住宅用地和综合用地三大类。由于用地性质的不同，导致养老地产的后期经营出现了诸多问题：
（1）住宅性质的用地问题：以北京太阳城为例，在其开发过程中，资金的融资难度是制约其快速盈利的主要障碍，政府认为其是住宅开发项目，没有任何政策扶持；银行认为其是养老项目，没有成熟的项目运营现金流，无法测算收益，存在风险，无法对其提供贷款。导致太阳城只能通过自有资金，分组团开发，10 年时间才达成盈利。
（2）商业和综合用地性质的用地问题：商业用地和综合用地的使用年限分别为 40 年和 50 年，照比住宅用地的 70 年差距甚大。而且《物权法》第 149 条规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。所以可见对于商业用地和综合类用地使用年限届满后的自动续期问题法律规定模糊。另外一个不利因素是商业用地和综合类用地的日常生活成本很高，水电费等均按照工商业计价，变相抬高了老年人的生活成本。
2.准市场的行为。
此类型可类比公租房，具有一定的公益性，如果单纯采用国有土地出让的方式获得土地势必会抬高养老地产的价格，使得公益性无法得到保障。针对此类养老地产，可以采用协议出让、划拨土地和使用集体建设用地等多种方式。在经营模式上，由于不具有完全产权，只能以出租的方式获得收益。
（1）协议出让方式。土地价格相对低廉，但这类土地开发的项目绝大多数无完整物业产权，因此物业不能对外出售，只能依靠收取会费、销售长期租赁权等形式获得项目收入，存在资金回收政策风险大、市场接受程度低等情况。
上海亲和源在开发初始得到了上海南汇区政府提供的 50 年产权的公建配套用地，土地获得方式是协议出让，用地性质是工业用地，产权 50 年。《协议出让国有土地使用权规定》（2003）第十六条规定以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。
上海亲和源为了规避因拿地方式导致的对于房产销售的限制而采取了本文在经营模式中论述的会员制模式。但由于产权归亲和源开发商所有，所以当开发商资不抵债时，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第 66条关于“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”的规定，银行有权根据已办理登记的不动产抵押权拍卖亲和源的土地和建筑设施。所以，上海亲和源的会员制模式实质上是一种单方面出售房屋使用权的行为，具有相当的法律风险。
（2）划拨用地方式。此类型土地的获得方式为设置为非营利性养老机构后取得社会福利用地。划拨用地没有土地成本，但政府对其局限非常大，包括在产品设计和项目运营方式。且项目无法进行商业化操作，外部资金无法进入，内部资金无法退出。
杭州金色年华老年公寓项目是民营公助的典型代表。先期只支付了政府拆迁、补偿等土地取得费用，后期为了销售物业长期租赁权，向政府补交土地出让金，但也只获得大产权证，无法进行销售。这是因为国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定，用于房地产开发等经营性用地，如需改变划拨土地的用途，必须由政府依法收购或者收回土地使用权后采用招标拍卖挂牌的方式供应和确定开发单位。
（3）集体建设用地。在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡镇政府颁发。乡镇政府发证的所谓小产权房产，实际上没有真正的产权。这种房没有国家发的土地使用证和预售许可证，购房合同国土房管局也不会给予备案。所谓产权证也不是真正合法有效的产权证。
颐福居·尊长园地块原为集体建设用地，被广州颐德投资管理有限公司租赁改造为养老地产项目。由于一般入住者没有产权，所以其购买的只是使用权。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
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