律师随笔
德国公证制度及其启示
作者:刘琬琳 律师 时间:2018年08月08日
德国是大陆法系的典型代表,自1896年《德国民法典》颁布以来,公证制度对现代德国社会信用体系的构建,尤其是二战以后恢复重建和推行社会市场经济有着重要的影响。中国法同属大陆法系,1982年《中华人民共和国公证暂行条例》的颁布,使中国公证制度开始走上蓬勃发展的道路,二十年来为中国经济发展和社会进步起到了积极的推动作用。随着社会主义市场经济体制的建立,党和国家又提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,特别是中国加入世贸组织及其有关协定书的履行,在客观上要求中国公证制度的建设必须与时俱进。他山之石,可以攻玉。公证制度在德国经过上百年的推行,制度设置比较完善,值得改革中的中国公证学习和借鉴。
一、德国公证制度的概况
(一)从业资格的取得
在德国,要成为公证员必须通过两次国家法律考试。这是各州为将要从事法律工作的人举办的职业资格考试,由州司法部法律考试局组织。考试局主席和副主席由职业法官和高级行政官员担任,其他成员有法官、检察官、律师、公证员、大学教授等。
第一次国家法律考试,主要考查对法律的理解与应用能力。法学院(系)学生学习期满即可参加该考试,考试结果分为优秀、好、完全满意、达标、尚欠缺、差六个等级,达标以上等级的考生即为通过考试。每年参加考试的考生约有两万人,通过考试的约1.5万人,通过率为75%.通过第一次国家法律考试的人员在政府、法院、律师事务所等单位实习一年后方可参加第二次国家法律考试,主要考核综合知识水平、综合能力和个人品行。
通过者可以申请法官等职位。每年通过该考试的考生约1万人,而从法官、检察官岗位上退休的只有300人左右,大部分人只能谋求公务员职位或者从事律师职业。
没有通过国家法律考试的考生原则上只能重考一次(重考的未通过率也很高),未通过者就不能再从事法律工作,必须重选专业,从头学习。因此,在德国,法律专业的学生是最勤奋的。
(二)公证员的法律地位及工作任务
根据《联邦公证人法》和《联邦公证法》的规定,公证员是自由职业者,但其执业却由国家授权,公证书需加盖刻有州政府徽记的印章。公证员的设置由州司法部决定,城市每两万名居民设置1名公证员,农村每2 5万名居民设置1名公证员。通过两次国家法律考试的人员在公证人事务所实习3年,可以提出公证人申请,并再通过一次国家专门考试后,方可被任命为公证人。
公证员的工作任务主要有三:一是咨询、顾问,帮助当事人设计合同,以防范可能产生的风险;二是证明,审查签名的真实性、有关法律关系内容的合法性并出具公证文书;三是支持,即公证员以自己的名义向法庭证明合同的合法性、文件的真实性。
(三)公证员的权利义务
公证员以个人名义独立开业,自己承担风险,并对公证行为承担无限责任。为防止个人破产,公证员必须参加强制性职业责任保险。此外,公证员协会还提供补充保险。
公证收费由立法机构专门制定法律规定。例如,对土地买卖的公证,法律规定按照标的额收费。
同律师一样,公证员也有沉默义务,不得泄露执业中获悉的当事人的个人隐私。但是,公证员应将有关土地买卖、公司股份转让等方面的信息告知税务机关。
强制公证是德国公证制度中最具特色的制度设置,适用范围较广。根据《德国民法典》、《联邦公证法》等有关法律的规定,下列行为必须进行公证:(1)特定的意思表示,如:承租人对终止合同的抗辩以及请求延长租赁关系的意思表示;保证人对承担债务的意思表示;婚姻姓氏的意思表示;直系亲属放弃对共同财产份额权利的意思表示;收养三方(被收养人、收养人、被收养人父母)的意思表示;放弃认领非婚生子女的意思表示;继承人拒绝继承的意思表示等。(2)特定的合同,如:转让现有财产或者部分财产的合同;对现有财产或者部分财产设立用益物权的合同;赠与合同;婚姻合同;继承合同;继承人出卖自己份额内的财产的合同等。(3)其它事实,如:债务人清偿债务后,若债权人声明不能返还债务证明文书,经债务人要求,债权人应当出具经过公证证明债务消灭的法律文书;土地权利及变动的公证等。(四)公证员协会
德国公证员协会是公证员的行业管理组织,其工作任务由联邦法律规定。公证员必须加入公证员协会,其目的在于:一是监督,通过公证员协会的信息披露,让公众知晓公证员;二是自律,公证员协会对公证员执业进行自律管理;三是维权,通过公证员协会维护、解决公证员的权益问题。
二、对中国公证制度改革的几点启示
任何法律制度都需要在不同制度设置的比较中发现差距,进而得到完善。总结二十年来中国推行公证制度的实践经验,笔者认为在国际化和市场经济环境中的中国公证制度亟待通过自身的改革进一步改善公证的社会形象、加强公证的地位和作用,使之真正成为“三个代表”的实践者和社会诚信的维护者。
(一)加快公证立法步伐,使公证工作在社会主义市场经济体制的法律框架下规范运作。
我国现行的公证制度是以1982年国务院颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》为依据设置的,随着社会主义市场经济体制的建立,已不能适应新形势下公证事业发展的需要;一些法律、法规、规章中的必须公证条款在实践中受到了质疑,有关强制公证执行效力、法律行为成立要件效力的规定也执行得不太好。因此,加快公证立法步伐已成为当务之急。一方面,要提升公证立法层次,将公证法律制度的设置由行政法规上升为国家法律,即制订公证法,赋予其体现社会主义市场经济规律的新的法律理念,有针对性地解决转型时期公证工作遇到的新情况、新问题,为公证改革提供法律依据;另一方面,要在相关的民事、经济立法中对有关公证活动进行定位和规范,使公证制度的推行既有程序法保证又有实体法保证,从而成为社会主义市场经济法律体系的一个重要的法律部门。
(二)大力推行公证体制改革,尽快建立有中国特色的公证制度。
近十年来,我国一直致力于加入国际拉丁公证联盟,而创建于1948年的国际拉丁公证联盟,其原则是:公证员是法律工作者,具有独立性,有别于国家机关或其它公共部门的公务员。因此,中国公证制度要得到国际社会的重视和认可,并在更大范围内参与国际合作,就必须进行体制创新,与国际通行做法接轨。1993年,党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,把公证机构定性为中介组织,为公证体制改革指明了方向。2000年8月,国务院办公厅批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》进一步明确指出,改制后的公证处应当成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。2002年5月,司法部《关于进一步加强公证改革的若干意见》又再次强调,公证改革的重点是将符合条件的行政体制公证处改制为事业体制。对此,司法行政机关和公证机构及其工作人员首先必须解决思想观念问题,充分认识公证改革的必要性和紧迫性;其次,要积极稳妥地推进公证体制改革,有步骤有计划地落实各项配套改革措施;第三,要认真贯彻今年5月召开的中国公证员大会精神,积极探索和建立符合我国国情的“两结合”公证管理体制,加强行业的自律性管理,提高司法行政机关的管理层次,将工作重点放在政策制订、执业准入、公证服务市场监管等宏观管理方面,切实转变职能。
(三)全面提高公证员队伍的整体素质,不断增强执业竞争力。
公证制度发展的历史以及我国改革开放以来的公证实践充分说明,公证是各类民事主体按照诚信原则,真实、合法、公平、公正从事民事活动,避免和降低风险,确保交易安全,依法解决民事纠纷的强有力的法律保障和真实可靠的证据。因此,以智力劳动为特色的公证服务,其质量的高低取决于公证员的素质。过去我国公证员的选拔主要在司法行政系统内部进行,2001年司法部规定公证员必须从通过国家统一司法考试的人员中选拔,提高了公证员的准入条件,也为社会优秀法律人才进入公证行业提供了平台,有利于促进现有执业公证员队伍素质的提高。当前,公证机构及其公证人员既要应对激烈的业内竞争又要面临相关中介机构的严峻挑战,要在竞争中生存和发展,就必须通过实行严格的职业培训制度,提高公证员个人的学历层次和专业水准;通过进一步深化要素式公证文书改革和主办公证员制度试点工作,提高公证服务质量;通过职业道德和执业纪律建设,加强自律性管理,规范公证服务竞争秩序;通过建立执业责任保险和执业赔偿制度,增强抵御风险能力,提高社会公信力;通过深入的公证理论和实务研究,实现公证业务创新,完善公证配套服务体系,不断增强公证执业竞争力。
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