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律师随笔

从律师角度看商品房买卖风险《一》
作者:冯希 律师  时间:2019年05月31日

根据《中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引》不难看出,买房当中需要注意的细节非常之多,提供以下协会操作指引,让买方做到知己知彼,百战百胜,预防诉讼风险。
总则
第1条 制定目的
为更好地维护商品房买卖合同法律服务委托人的合法权益,提高律师办理商品房买卖合同法律服务的质量和水平,指导全国律师办理有关商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务,中华全国律师协会民事业务委员会在总结律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务经验的基础上制定本操作指引。
第2条 适用范围
本操作指引适用于律师在中华人民共和国境内从事商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务。
本操作指引所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人、买受人支付价款的合同。商品房在我国具有独特的含义,专指由房地产开发企业为获取商业利润而进行开发建设、向不特定的社会公众销售的房屋,不包括公房改制出售给个人的房屋(即房改房)和经济适用房(包括安居工程住房和集资合作建设的住房)。
本操作指引不涉及已经取得《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》,并可在房屋二级市场交易的各类房屋(包括自建私有房、已购公有房、经济适用房、集资房、单位自有房和已购商品房)的再转让。对此类房屋的交易行为,另行制定专项的操作指引。
本操作指引适用于律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务。
第3条 法律依据
本操作指引涉及的主要法律依据为:
法律类:《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等;
行政法规类:《城市房地产开发经营管理条例》等;
部门规章类:建设部《城市房地产抵押管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《房屋登记办法》等;
司法解释类:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
律师提供商品房买卖合同法律服务时应当注意,各级地方政府部门对本地区的商品房交易制定了不同的政策和法规,政府对商品房交易的调整和控制具有明显的地域特征,并且其调整和控制会在不同时期出现变化。律师在提供商品房买卖合同法律服务时,必须详细了解当地与商品房交易相关政府部门(包括土地、规划、城建、房地产、税务、水电气供应等管理机关)的现行政策和法规。
第4条 律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本原则
律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务应遵循如下原则:
4.1忠诚守信原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当以维护委托人合法权益为目的,在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉。
4.2专业精湛原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当熟悉和精通法律知识,掌握与商品房买卖相关的专业知识,提高操作能力和水平,以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。
4.3勤勉尽责原则,律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当恪尽职守,勤勉敬业,对相关法律事实作尽职调查,向委托人提示各种法律风险,在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。
第5条 律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本要求
5.1律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后,与委托人制作谈话笔录,提示法律风险,分析法律后果。
5.2律师接受当事人的委托,应当与委任人签订规范的委托合同,根据委托合同所约定的具体服务内容和要求,在委托权限内履行职责,不得损害委托人的合法权益。
5.3律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部《律师服务收费管理办法》和司法部《律师事务所收费程序规则》的规定,向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。
5.4律师应当严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为规范(试行)》、《律师职业道德和执业纪律规范》,注意防止出现利益冲突的情形,保守当事人商业秘密和个人隐私(根据有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外)。
5.5律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当指导委托人以合法方式维护自身的合法权益,在委托人权益与第三方利益发生严重冲突时,律师应以构建和谐社会为宗旨,尽力防止冲突恶化,促进矛盾化解,引导各方当事人通过合法途径解决冲突。
第6条 特别声明
本操作指引仅供律师在提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的,也不保证涵盖商品房买卖合同法律服务的全部内容。在提供商品房买卖合同法律服务的具体操作过程中,律师应当根据我国现行法律、法规,结合律师事务所的实际情况,自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务,所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担,本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。
本操作指引主体内容的完成时间是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相继出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权的司法解释》)、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《物业服务的司法解释》),对操作指引的内容有一定影响,由于对司法解释的理解尚需进一步深化研究,且在司法实践中又会有很多新的疑难、复杂的问题出现,律师在参考本操作指引提供法律服务时应按上述三个司法解释的最新规定执行,谨慎处理,并且密切关注司法实践的最新动态。
第一编 律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引
第一章 商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务
第一节 商品房买卖合同订立前的审核与调查
第7条一般规定
商品房买卖合同订立前的审核与调查是指律师接受一方当事人的委托,对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行审核和调查。对买受人的审核与调查内容主要包括但不限于买受人的基本情况、买受人的履约能力、买受人资信情况等。审核与调查可以作为律师在提供商品房买卖合同非诉讼法律服务中的一项单独内容进行。
第8条律师为开发商提供法律服务时对买受人的审核与调查
8.1对买受人基本情况的审查
8.1.1买受人为中国公民时的审核
(1) 本市居民:居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)。
(2) 外省市居民:居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)和暂住证(需要办理暂住证的城市)。
(3) 军人:军官证或文职干部证或士兵证或学生证或军官退休证或文职干部退休或离休干部荣誉证。
8.1.2买受人为中国法人及其他经济组织时的审核
(1) 企业法人:企业法人营业执照、上级单位批准证明、法定代表人或负责人身份证明、董事会购房决议。
(2) 其他经济组织:营业执照、有关的批准文件和具备其他经济组织条件的证明。
(3) 机关、事业单位:单位成立的批准文件、上级主管部门批准购房的文件。
(4) 中央机关、所属企事业单位:国务院机关事务管理局批准购房文件,单位成立的批准文件。
(5) 银行、保险企业等分支机构:营业执照、上级企业法人出具的授权委托书和承担法律责任保证书。
8.1.3买受人为中国港、澳、台同胞时的审核
(1) 港澳同胞:中华人民共和国香港(澳门)特别行政区护照或居民身份证或往来内地通行证。
(2) 台湾同胞:台胞证或旅行证或经确认的身份证明。
8.1.4买受人为外国公民、法人时的审核
(1) 外国人:护照和外国人居留证(无外国人居留证的,提交中国公证机构公证的护照中文译本)。
(2) 境外法人(含港、澳、台法人)、其他组织(含港、澳、台组织):经公证的法人或者其他组织的商业登记或注册书或批准该法人、其他组织成立的文件;外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地公证后需中国驻该国使、领馆认证。
8.1.5对买受人委托代理人的审核
(1) 委托代理人购房的,提交授权委托书(原件)(如授权委托书不是当面签署的,应当经过公证)、受托人身份证明。
(2) 无(限制)民事行为能力人购房的,由其监护人代理购买,提交监护人关系身份证明、被监护人居民身份证或户口簿、证明法定监护关系的户口簿(监护人由法院指定的,提交法院出具的证明文件)。
(3) 港、澳、台法人、其他组织、个人的委托书应公证。根据2002年司法部69号令《中国委托公证人(香港)管理办法》第3条、第5条规定,香港出具的公证书应由中国法律服务(香港)有限公司加章转递,方为有效。根据2008年《最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第12条规定:“由一方有权限公共机构(包括公证员)做成的文书正本或者经公证的文书副本及译本,在适用本安排时,可以免除认证手续在对方使用”。可见,澳门有权限的公证机构出具的公证书在内地可以直接认可使用。根据1993年司法部发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》第2条规定,台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者省、自治区、直辖市公证员协会确认。
(4) 外国法人、其他组织、个人的委托书应公证,公证文件在外国公证的需中国驻该国使、领馆认证。
另外,对于境外机构和人士在中国境内购买商品房,律师还应依据建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日颁布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房[2006]171号)的规定,以及结合当地的具体政策,应对以下两个方面的问题予以关注:
① 境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习时间超过1年的境外个人,可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房,不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间1年以下的境外个人,不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要,可在境内限购一定面积的自住商品房。
② 符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制。并持有效证明(境外机构应持我国政府有关部门批准设立驻境内机构的证明,境外个人应持其来境内工作、学习,经我国批准的证明,下同)到土地和房地产部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续。房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记,对不符合条件的不予登记。
8.2对买受人履约能力、资信的审核
8.2.1买受人为公民时的审核
买受人的职业背景,个人收入和家庭收入状况的有关证明,如已缴个人所得税或家庭财产税的税单。买受人其他物业及财产证明,如私人汽车所有权证等。
买受人的信用审核,如征信中心的信用记录(买受人须办理按揭贷款时,具体调查和审核详见本操作指引本编第六章内容)。
8.2.2买受人为法人或其他组织时的审核
注册资金、营业额、银行信用、资产负债表等财务报表、税收情况等。
8.3中华人民共和国法律、法规、政策及当地政府对外省市居民、法人及其他经济组织,对港、澳、台同胞、法人及其他经济组织,外国人、法人及其他经济组织有特别规定的,从其规定。
本节中对组织或者个人的身份证明如营业执照、身份证、护照等都需要在有效期内。
律师主要是审核为主,如发现证件有虚假伪造嫌疑的,应当进行及时调查。
第9条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
9.1对房地产开发项目、对当事人主体资格开展适格性调查。在签订合同时发现证明文件有虚假伪造嫌疑的,应当及时调查。
9.2对购房人的资信审查。应审查购房人是否符合法律规定的主体资格,其经济收入来源是否足够和稳定,是否自用购房,是否存在“炒楼”意图或协同房地产商虚假按揭骗取银行贷款等情况(如果可能或者确实存在虚假按揭的情况,律师必须防范自身的执业风险)。
9.3协助开发商审查购买项目商品房客户的购房资格证明文件及有关购房手续文件的合法性。
第10条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
10.1买受人提供虚假信息、资料、证件骗购商品房的风险。
10.2买受人资信有瑕疵,开发商未能预测的风险。
10.3买受人偿还贷款的能力有风险,可能导致履约过程中无力还贷,引发开发商担保的风险。
10.4买受人的诚信度存在瑕疵,可能存在违反合同的风险。
10.5因为房地产市场的原因导致买受人不履行合同的风险。
10.6买受人代理人不具备合法授权,导致买卖合同效力瑕疵的风险。
有以上情况出现时,律师应当及时出具法律意见书,提示法律风险。

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