1 . 婚内赠与是几个民事行为？
有配偶者向第三者赠与夫妻共同财产，这一客观事实究竟中包含了多少个民事法律行为？
        对于在2007年后就读法学院或者参加司法考试的读者而言，相信这个基本算不上什么问题。毕竟在不少读者看来，解答类似于“四枚一元硬币买一份日报共计多少个法律行为”都已不在话下。 
        一般而言，《物权法》第15条大致可以被视为我国立法第一次对债权行为和物权行为作出的明确区分。随着《买卖合同司法解释》的出台，无论法律实务界对于我国的物权行为理论采取何种认识（或理解到何种程度），就“物权行为独立于债权行为而存在”这一点，已经形成初步共识，最高法院民二庭在关于买卖合同司法解释的理解与适用一书中有所言及；当然，此节也有不同认识，如崔建远老师在“无权处分再辨”（《中外法学》2020年第4期）一文中，仍认为“中国现行法并无此区分”。 
        因此，有配偶者向第三者赠与夫妻共同财产包含多少民事行为的设问，实则是强调赠与合同行为，与所赠与货币、汽车、房产等相关的物权行为在法律适用上的不同。
2 . 婚内赠与的效力：无权处分与违背良俗的区别司法实践中，赠与方配偶通常会以“无权处分”或“违背良俗”两个事由诉请确认婚内赠与无效；而无论诉请如何，殊途同归。 
        然而，这里需要注意，两种事由对于婚内赠与无效结果上的等同（甚至是混同），却并不代表着法律适用上的无暇。这又是为何？ 
        1）无权处分是否属于合同无效事由无权处分可谓我国民法理论界的敏感问题、法律实务界的头疼问题。 
        不得不承认的是，所谓“硬币换报纸”的梗，往往也只是在某些小众群体中流行，而决定一种观点能否“出圈”的，不仅是学者们如张谷老师所言关于立法建言的“屡败屡战”终至“屡战屡败”（“民法典合同编若干问题漫谈”，《法治研究》2019年第1期），更在于每一次民事审判中的诉请或主文的精准说理。 
        在我国，对于这种争议较大的问题，立法或司法解释工作一般不予正面回应。 
        我们当然可以认为，《民法典》第597条关于无权处分买卖合同支持违约责任的规定，暗含着并未以无权处分事由否定合同效力的前提；但此种观点仍然属于文义解释的非排他结论，正如当初对《合同法》第51条作出反向解释，“未经追认或仍未取得处分权的合同无效”同样并非原条文的否命题。 
        具体到婚内赠与，由于任何一方配偶对于夫妻共同所有的货币、汽车、房产等财产均享有处分的权利，未经配偶同意与第三者订立赠与合同，自然构成无权处分。如果说《买卖合同司法解释》的出台，基本为买卖合同无权处分的直接适用或有偿合同无权处分的参照适用提供了准确依据，那么，赠与合同是否亦应当参照适用该规定？ 
        或许不能。 
        本文认为，无权处分问题更多地出现在市场交易中，背后反应的是交易安全与交易效率的价值判断取舍，在婚姻家庭领域亦是如此。例如《婚姻法》司法解释三第11条关于夫妻一方无权处分共有房屋的规定，仍然强调的是不动产物权变动善意取得的一般规则。 
        实际上，无论对婚内赠与是否采取物债二分的观点，赠与这种无关市场交易的民事行为，均不存在适用无权处分关于合同效力或是物权变动（善意取得）规定的空间，更不宜直接依据《合同法》第51条认定赠与合同无效，比较具有代表型的观点和法律人如最高法院吴晓芳法官和陈汉律师等（吴晓芳 “婚姻法司法解释（三）适用中的疑难问题”，《法律适用》2014年第1期；陈汉 “婚内向第三者赠与的法律适用：乱象与梳理”）。 
        当我们认为婚内赠与令人咬牙切齿的程度就和看到电视机中的许幻山一样时，本文更想强调的是： 
        婚内赠与的无效，并非在于“许幻山未经顾佳同意拿钱乱花”，而在于“许幻山把钱花在了林有有身上”。 
        2）婚内赠与在何种程度上违背了公序良俗婚外情是不道德的，那么婚内赠与合同在何种程度上违背了公序良俗而无效？“这是一个非常困难的价值判断问题”（陈汉老师语）。 
        虽然《民法总则》的出台在技术上为婚内赠与提供了确认赠与合同无效的请求权基础，即第153条第2款（民法典条款相同），但是，对于经验老到的法律实务界人士而言，就算没有法律规则，直接适用法律原则依然不妨碍案结事了。 
        目前，无论是裁判文书还是诉讼文书，裁判说理与法律适用“向一般条款逃逸”仍属于较为普遍的现状。 
        由于“不让小三拿到一分钱”符合一般民众的正义观，所以适用背俗无效的民法规则与公序良俗的民法原则，在法律效果上没有本质区别；但是，这并不代表背俗无效的法律适用不需要裁判说理，《九民纪要》第31条关于商事交易背俗无效适用的规定亦属同理。 
        夫妻之间应当互相忠实、互相尊重，此忠诚义务在2001年《婚姻法》修订时首次以原则性规范或倡导性规范予以明确，《民法典》婚姻家庭编对此予以承继。对于忠诚义务的违反，根据过错方配偶违法行为的严重程度，大致可以分为婚外性行为或出轨、有配偶者与他人同居、重婚三种违法行为： 
        就重婚而言，该违法行为属于《婚姻法》第3条明确禁止的行为，并且属于婚姻无效及离婚的事由，同时也属于《刑法》第258条规定的犯罪行为； 
        同居而言，该违法行为属于《婚姻法》第3条明确禁止的行为，但仅属于离婚事由； 
        就出轨而言，该违法行为并非《婚姻法》第3条调整范围，全国人大法工委对于《婚姻法》第3条释义就认为，“由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。” 
        众所周知的是，无论恋爱感情的培养抑或是婚外感情的滋生，均会伴随着一定数量的财产赠与，在并未明确以结婚为目的赠与财产（或被认定为赠送彩礼）的情况下，前者相关财产纠纷并不受民事法律的调整。 
        对比而言，后者以夫妻共同财产为标的物的赠与，包含着维系婚外感情的合同目的，赠与财产累计金额越多，则应当推定出轨配偶对于忠诚义务违背的过错越大、后果越严重；鉴于婚内赠与和出轨在“事实上的相关性”，这两种行为均违反了《婚姻法》第4条或《民法典》第1043条所倡导的婚家良俗，因此属于无效行为。 
        3）背俗无效与无权处分的再区分需要注意的是，有配偶者在未出轨之前，以夫妻共同财产通过直播平台向主播打赏，是否仍然属于背俗无效事由的调整范围？ 
        所谓向主播打赏的行为，在较为主流观点看来属于“赠与合同”（程啸等“网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析”，《经贸法律评论》2019年第3期）；亦有（2020）浙0702民初3102号判决书认为，此种赠与“系出于对不正当男女关系的追求，违反了公序良俗，应属无效”。 
        当然，本文认为上述无效认定说理有值得商榷的地方。如果说在出轨或同居是婚内赠与的动机或原因，那么在尚未出轨之前的婚内赠与尽管同样违背道德，但在类案中，裁判者并未充分说明此种赠与究竟只是在一般道德层面值得谴责，还是同样属于背俗无效的事由。 
        更为核心的问题是，通过直播平台向主播打赏并非赠与，我们就不能忽略了有配偶者所谓向主播打赏行为的对价，是所享受的直播平台与主播一同提供的网络服务。正如北京三中院审委会委员、民三庭庭长侯军法官的看法：“直播行为是作为思想服务、启发服务，从这个角度讲，将网络平台打赏归为服务合同更为适宜”（侯军“网络文化消费之困 “‘直播打赏’法律问题待解”，《民主与法制时报》2018年6月21日；持同样观点还有潘红艳等“网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使”，《湖北警官学院学报》2018年04期）。 
        如上文所述，对于此种服务合同交易行为，应当适用无权处分规则，而非将其道德化处理。有配偶方以夫妻共同财产打赏造成财产减少的，受损害一方应当参照适用《物权法》第106条第2款或《婚姻法司法解释三》第11条第2款，在离婚时请求另一方赔偿损失。
3 . 财产返还是种什么责任 
        如果说，婚内赠与民事行为性质的认定仍带有一定道德色彩或者感情色彩，那么，“要回财产”则是婚内赠与纠纷配偶方的核心诉求。然而关于夫妻共同财产的返还权利性质，却并不像其诉请那样清楚明晰，根据不同的学理观点，对财产返还的性质或请求权基础至少包括以下几种认识： 
        如果不承认物权行为独立于债权行为，那么财产返还的性质为物权请求权，返还的范围限于诉争财产本身； 
        如果承认物权行为独立于债权行为及其有因性，那么财产返还的性质仍为物权请求权，同时涉及合同双方缔约过失责任的处理； 
        如果承认物权行为独立于债权行为及其无因性，那么财产返还的性质则为不当得利请求权，同时亦涉及合同双方缔约过失责任的处理。 
        各地司法实践同样回避了过于理论化的探讨，仅概括地强调了配偶方可以要求返还财产的权利。例如，《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》第48条规定“另一方可主张请求确认该赠与行为无效，返还财物”；江苏省高级人民法院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第10条，“配偶一方以赠与夫妻共同财产的行为侵犯其夫妻共同财产权为由主张返还的，可以支持。” 
        《婚姻法司法解释三》（征求意见稿）曾在第2条规定，“合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”但或许出于对本条可能暗示法官过于宽泛的自由裁量权的考虑，该条并未见诸于正式稿。 
        1）缔约过失责任的适用在司法实践中，上述笼统的规定在处理“被小三”问题时并不能提供明确指引，尽管主流观点均不赞同对于“被小三”一方利益的保护，但是并未给出充分的理由。 
        王文的观点未在合同无效层面进行讨论；而吴文的观点并未从实体法上给予回应，事实认定的困难不能作为法律适用是否合理的理由，至于其第二点，恰恰指出了缔约过失责任在婚内赠与合同无效之后的过错认定问题。如果认为“被小三”一方在知晓他人有家室之后仍不退出具有明显过错，那么其对于自己知情前受赠财产则不具备任何过错，过错方在于出轨配偶。 
        当然，缔约过失责任仍需要考虑“被小三”一方的信赖利益损失。对于纯粹的赠与合同而言，受赠方几乎不存在任何损失；不过，考虑到无过错“被小三”一方多为女性，参照江苏省高级人民法院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第10条，对于其在与出轨配偶“正常交往”期间，因怀孕中止妊娠支出的医疗费、营养费等合理费用，应当认定为缔约过失责任的赔偿范围。 
        也有律师同行认为，“善意婚外第三人可以向过错婚姻当事人主张精神损失赔偿”（杜铖浩“‘婚外情’中第三人接受无效赠与后的全额返还责任”，微信公众号审判研究），然而这里未厘清或者说混淆了精神损害赔偿的适用范围。诚然，无过错“被小三”一方得知对方婚内状态真相后，往往会面临排山倒海般的舆论压力，但是，该请求权基础在于其人格权益侵权请求权，而与受赠财产相关的合同请求权无关。 
        2）财产返还的范围 
        司法实践中，对于如何处理财产返还的范围问题也有不同观点。很显然，吴文的观点接近于“财产返还的性质为物权请求权”，即强调财产返还的范围仅限于处分时的价值或形态；而王文的观点则接近于“财产返还的性质为不当得利请求权”，并且强调了恶意受领人的返还所得利益与善意受领人现存利益的差别，如果更进一步，结合“被小三”问题，可以对恶意受领人作出自始恶意和中途恶意两种区分（李宇《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年）。
4 . 结语：其他救济 
        鉴于有配偶者以夫妻共同财产向第三者赠与多发生于男性出轨的情况，以往，出于对《婚姻法》第2条关于妇女儿童合法权益着重保护的考虑，无论是女性当事人还是人民法院，均倾向于在维持原有家庭关系的基础上，保证夫妻共同财产的完整权益。 
        但是，随着女性创造财富能力的提升和舆论环境的变化，生活中越来越多的女性如同顾佳一般，在发现配偶背叛婚姻时，不再一味地迁就根基早已动摇的夫妻关系，而是在保护好自身（及子女）权益的情况下，重新选择一份更加值得珍重的婚姻。 
        对此，不幸面临婚姻变故的女性可以选择更加多元化的救济途径保障合法权益。例如针对出轨行为，尽管不能直接以此为由诉请离婚，但是却可以对伴随着出轨所带来的婚内赠与，以“严重损害夫妻共同财产”为由，诉请婚内分割共同财产以及时止损；或者在离婚诉讼中针对出轨方提出损害赔偿的请求。文章来源于网络，如有侵权联系删除。