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律师随笔

离婚冷静期条款适用的三种基本类型
作者:郭庆梓 律师  时间:2020年12月04日

1. 应当适用类型:根据家庭伦理的理念,应予以适用的情形 
       通常来讲,在登记离婚的情形中,离婚冷静期条款作为一种基本行为规范和裁判规范,应被普遍地适用。与诉讼离婚的适用需以感情破裂为前提不同,该条款的适用不需要登记机关判断双方感情是否破裂等因素,具有普遍性、一般性和应然性,符合该款规定的,即可适用。 
       2. 区分适用类型:出于均衡离婚自由的考量,需区分适用的情形 
       立法者以家庭伦理作为冷静期条款的价值取向,构成对离婚自由的限制,以离婚自由为基础而确立的,这便意味着在冷静期条款的适用中应当区分:其一,该条第1款和第2款对自由的限制存在差异。第2款要求当事人为一定行为,才发生离婚效果,对自由的限制程度较高,应从严适用。其二,双方当事人已达成离婚合意并订立书面协议的情形下,其后的反言行为是否具有主观上的恶意。若存在,则应不允许撤回或者发生视为撤回的法律效果。其三,登记机关审查的形式和内容。登记机关所为的审查多是形式性的,在为实质性审查时,会对当事人离婚自由造成额外的负担,故而应当受到程序性的限制。 
       3. 排除适用类型:基于秩序价值,绝对不能适用的情形 
       登记冷静期条款本身因不得违背秩序价值而具合理性边界,从而可消除扩张适用冷静期的顾虑:其一,因体系秩序而排除适用。民法典的体系具有强制性,该条款适用应当遵循这样的一种逻辑结构,不得违背法律体系。其二,因公共秩序而排除适用。结婚后患有不能结婚的疾病,丧失性生活的婚姻,以及受胁迫、受欺诈、隐瞒重大疾病未告知而结婚的但已经超过法定撤销期间等情形,关系到社会秩序。这些情形基于社会利益和公序良俗的考虑,排除适用冷静期条款。其三,因强制性规定而排除适用。强制性规范具有必须适用或禁止适用的法律强制性,冷静期条款不得违背之。如根据《民法典》第1042条,禁止重婚、婚内同居、家暴、遗弃、虐待、买卖包办婚姻等为禁止性规范,故应排除冷静期条款的适用。 
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