律师随笔
赌博罪
作者：郭庆梓 律师 时间：2024年03月29日
刑法》第三百零三条第一款：【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。以营利为目的：有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”（以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予刑事立案追诉）：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
（“抽头渔利”是指行为人组织网络赌博活动，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例抽取费用，如抽取赢家的5%或者10% ）罪与非罪：赌博罪和一般违法行为的区别在于，行为人主观上是否以营利为目的，客观上是否实施了聚众赌博、以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，指靠赌博所得为其挥霍和生活的主要来源，或者虽有正当职业但兼业赌博，不务正业。这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。对于多次参赌，但不以赌博为生，或提供赌场、赌具，但本人未从中获利的行为人，都不能认定为赌博罪。
（不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。）（赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会管理的危害很大，应予严厉打击。但是也要注意，该罪并没有实际的受害人，所以较那些有实际受害人的犯罪，危害后果较小。）解释》第八条第一款规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。对于赌博犯罪中赌资数额的认定（一）按照累计投注金额予以认定（二）按照涉案账户交易记录合并计算后予以认定（三）按照涉案账户交易记录合并计算后的一半予以认定（四）按照涉案账户接收的资金数额予以认定（五）按照涉案账户交易记录中收入与支出的较大额予以认定如果赌资数额重复计算明显不当若在认定赌资时累计计算每局赌资数额，会导致用于赌博资金的重复计算，不能真实反映赌场的资金规模，可能会出现以少量资金参与赌博，因反复投注而累计赌资过高的情况。对于每次赌资较小但赌局较为频繁的开设赌场行为，仅考虑累计数额而不考虑单日、单次的赌资或者抽头渔利数额，可能会导致罪刑不相当。司法解释对于网络赌博、网络开设赌场的案件，规定了以“在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额”、“开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额”、“查证属实的参赌人员实际参赌的资金额”等方式进行认定。可以说，现行的赌博犯罪司法解释已经就赌资数额的计算方式进行了深化和丰富。但从目前的司法实务中发现。
上述计算方式仍存在适用上的困难。司法机关对于“投注或者赢取”的选择适用、投注额是每局单独计算还是累计计算的认定，都可能导致相应数额重复计算，影响赌资数额的认定，进而影响赌博案件的定罪量刑。
（“抽头渔利”是指行为人组织网络赌博活动，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例抽取费用，如抽取赢家的5%或者10% ）罪与非罪：赌博罪和一般违法行为的区别在于，行为人主观上是否以营利为目的，客观上是否实施了聚众赌博、以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，指靠赌博所得为其挥霍和生活的主要来源，或者虽有正当职业但兼业赌博，不务正业。这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。对于多次参赌，但不以赌博为生，或提供赌场、赌具，但本人未从中获利的行为人，都不能认定为赌博罪。
（不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。）（赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会管理的危害很大，应予严厉打击。但是也要注意，该罪并没有实际的受害人，所以较那些有实际受害人的犯罪，危害后果较小。）解释》第八条第一款规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。对于赌博犯罪中赌资数额的认定（一）按照累计投注金额予以认定（二）按照涉案账户交易记录合并计算后予以认定（三）按照涉案账户交易记录合并计算后的一半予以认定（四）按照涉案账户接收的资金数额予以认定（五）按照涉案账户交易记录中收入与支出的较大额予以认定如果赌资数额重复计算明显不当若在认定赌资时累计计算每局赌资数额，会导致用于赌博资金的重复计算，不能真实反映赌场的资金规模，可能会出现以少量资金参与赌博，因反复投注而累计赌资过高的情况。对于每次赌资较小但赌局较为频繁的开设赌场行为，仅考虑累计数额而不考虑单日、单次的赌资或者抽头渔利数额，可能会导致罪刑不相当。司法解释对于网络赌博、网络开设赌场的案件，规定了以“在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额”、“开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额”、“查证属实的参赌人员实际参赌的资金额”等方式进行认定。可以说，现行的赌博犯罪司法解释已经就赌资数额的计算方式进行了深化和丰富。但从目前的司法实务中发现。
上述计算方式仍存在适用上的困难。司法机关对于“投注或者赢取”的选择适用、投注额是每局单独计算还是累计计算的认定，都可能导致相应数额重复计算，影响赌资数额的认定，进而影响赌博案件的定罪量刑。
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