第一章 法定抵押权基本理论

第一节 法定抵押权的概念和特征
一、 法定抵押权的概念
所谓法定抵押权，是指依据法律的直接规定而在当事人之间产生的抵押权。其成立直接根据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。二、法定抵押权具有以下特征：
1、权利法定性
（1）主体是法定的，即只限于承揽合同中的建设工程合同的承包人，其他承揽合同的承揽人依法可享有动产的留置权，但不享有法定抵押权；
（2）成立的形式是法定的，即建设工程的承包人与发包人在签订建设工程承包合同时法定抵押权就产生，无需当事人另行再签订抵押合同；
（3）权利实现的时间是法定的，即在所建工程竣工验收合格之后，发包人逾期不支付工程款时才能行使，如果工程验收不合格或发包人已如数支付了价款的，均不得行使法定抵押权；
（4）抵押权的范围是法定的，即抵押权的客体，是指建筑工程合同约定的建筑物。建设工程与装璜工程属同一承包人承揽时，抵押权的效力及于装璜而增值的部分，如果装璜工程系不同的承包主体，则应将这部分价值排除在外。
（5）权利行使的方式是法定的，即：一是承包人与发包人协议将该工程折价；二是承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人无权自己直接折价或拍卖，否则就构成侵权。
2、无须公示性
法定抵押权属于物权范畴，是否应贯彻公示原则，即是否应进行登记才能成立，各国和地区立法并不相同，德国民法规定应进行登记，法国民法规定无须进行登记，我国台湾地区民法也规定不须登记就可成立。根据我国合同法286条之规定，法定抵押权无须登记就可成立。我们认为这一规定是可取的，其理由：
（1）以法定抵押权成立时间看，承包人无法进行登记，因为法定抵押权是于建设工程合同同时成立，但这一权利的成立，不等于承包人必然会行使，具有不确定性。那时承包人无法预计在工程竣工后发包人能否支付价款，如果发包人能够全额支付价款，则承包人的法定抵押权就应自然消灭，不得行使，故对这种不确定权利的登记也就无法进行。
（2）从法定抵押权人实现权利的时间看，登记并无意义，因它属于一种事后追溯的权利，且成立时抵押权的范围是不确定的，因发包人在支付价款的问题上完全可能出现几种情况：一是大部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人垫付。如果事先要求在登记时就明确抵押权的范围，显然是不现实的。
(3)这种抵押权并非有当事人自己协商确定，而是由法律明确规定，其实际上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就无须再由当事人登记。
3、权利竞合性
（1）数个法定抵押权的竞合，即在同一建设工程中，由于勘察、设计、建筑和安装分包给几个承包人，这时就会出现几个法定抵押权的竞合，实践中最常见的是建筑与装璜的承包人法定抵押权的竞合。
（2）一个或数个法定抵押权与一个或数个约定抵押权的竞合。实践中发包人将工程发包之后，一方面要承包人垫支，另一方面即以在建工程抵押，甚至多次向数个银行贷款，这样就形式了法定抵押权与约定抵押权折竞合。
（3）法定抵押权与债权的冲突。如果建设工程为商品房，发包人在竣工之前就将在建房屋进行预售，分别与消费者订立房屋买卖合同。一旦发包人不能按期交付价款就会出现承包人的法定抵押权、银行的约定抵押权、消费者要求发包人履行合同的债权之间竞合和冲突。

第二章 法定抵押权的内容、效力和实现方式

第一节 法定抵押权的内容
一、 合同法第286条关于法定抵押权的规定
对合同法第286条的规定，有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。按照民法原理，留置权的对象仅限于动产。担保法第82条对此有明文规定。本条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。因此，将本条解释为留置权是错误的。从本法条的立法背景和过程来看，应属法定抵押权。
1997年5月14日的合同法征求意见稿第161条规定：“建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的，承建人可以与建设人协议将该工程折价，也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是按照法定抵押权的内容所作的规定。
1998年8月提交人大常委会第四次会议审议的合同法草案( 第一次审议稿)第285 条，将“完成”改为“竣工”，将“承建人”改为“承包人”，并用“合理期限”代替“不得少于两个月”的“催告期”。同年12 月提交人大常委会第六次会议审议的合同法草案( 第三次审议稿) 第280 条，所作惟一修改是，规定承包人必须“申请人民法院依法拍卖”。
1999年1 月29日提交人大常委会第七次会议审议的合同法草案( 第四次审议稿) 第287条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。此
即合同法第286 条。
二、法定抵押权的成立条件
1、建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。
2、须是建设工程承包合同所生债权。这里所谓建设工程合同，应当作狭义解释，仅指第269 条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有法定抵押权，分承包人、转承包人无此权利。
3、其债权为依建设工程合同所应支付的价款。此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款，而是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。亦即：报酬请求权、垫付款项请求权，及损害赔偿请求权。
4、法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程（不动产） 及其基地使用权。包括组装或固定在不动产上的动产。不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的动产。
5、须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。此所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。

第二节 法定抵押权的效力

所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在其担保债权范围内优先受偿的效力及对其财产的限制和影响力。它包括抵押权范围的效力、抵押物的效力、优先受偿的效力，而法定抵押权的效力，关键是优先受偿的效力。法定抵押权优先受偿的效力，是指建设工程竣工验收合格之后，发包人未按约定支付价款，承包人可以与发包人协议或请求人民法院以该工程折价、拍卖的价款受偿，实践中应注意以下几点：
1、优先受偿的效力及于该工程的约定抵押。这效力表现为一种溯及力，也就是说发包人将该建设工程向其他债权人进行抵押时，无须征得抵押权人（承包人）的同意。但一旦工程竣工验收合格后，发包人未按约定付清工程款，此时承包人享有优先受偿的效力及于发包人与第三人约定的抵押权。
2、优先受偿的效力及于该工程的转让。这效力同样表现为一种溯及力，即发包人（开发商）可将在建工程进行出售、转让，无须征得承包人的同意。它不同于一般抵押权，抵押人转让抵押物必须征得抵押权人同意。但是，法定抵押权的抵押权人（承包人）所享有的优先受偿的条件一旦成就，其效力及于所出售、转让的房屋。
3、优先受偿的效力及于破产企业的财产。根据我国破产法（试行）第28条第二款规定“已作为担保物的财产不属于破产财产”的规定，如果发包人发生破产，作为法定抵押权的“该工程”也应排除在破产财产之外。


第三节 法定抵押权的实现方式
一、 法定抵押权的行驶条件
承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。此合理期限，应当从发包人收到催告通知之日起算。此催告通知应当采用书面形式。至于合理期限究竟是多少天，应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。
根据合同法第286条规定，首先应进行催告，即工程竣工后，发包人未按照约定支付价款的，承包人应向发包人催告，限定发包人在一定期限内支付价款，如果未经过催告，直接向法院申请拍卖的，人民法院不应受理。其次是协商，即发包人逾期不支付的，双方可以进行协商将该工程折价归承包人，但这里应注意：一是该工程不宜折价的除外，所谓“不 宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”，如机场、港口、军事设施及影响国计民生的重点工程等，而不能理解为发包人“不愿”。二是法条规定是可以协商，而不是必经程序，它不同于催告是必经的，有一方不愿协商的就可向人民法院申请拍卖。再次是申请拍卖程序，即承包人经催告仍不能取得工程款的，即可以与发包人协商，也可直接申请人民法院将该工程进行拍卖，从中优先受偿。
二、法定抵押权的实现顺序
法定抵押权与约定抵押权何为优先，在理论上存有三种观点，一是法定抵押权优先说；二是约定抵押优先说；三是同等效力按比例受偿说。本文采用梁慧星教授的观点，即在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：
1、 法定权利应当优先于约定权利；
2、 从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；
3、 建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则；
4、 承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。
三、法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题
《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》( 以下简称《批复》)第2条明确规定:“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对此，有以下几个问题需要明确：
1、“消费者”的范围。根据《消费者权益保护法》规定, 只有为生活消费为目的购买住宅的人才是消费者， 以投资为目的的购房人应当排除在消费者之外。因此，依据《批复》的规定，只有为生活消费目的购买住宅的买受人，在支付了全部或大部分价款后，其权利才能对抗承包人的优先受偿权。对于非生活消费目的购买住宅以及购买非住宅房的买受人，承包人的优先受偿权不受影响。
2、“大部分款项”界限。对此,，最高人民研究室负责人认为， 大部分款项应是指消费者已支付的款项超过约定的购房款的50% 以上， 在此基础上，消费者权利高于承包人的优先受偿权。
3、 承包人行使优先受偿权时。 虽然司法解释已明确消费者仅交付部分款项( 未超过50%) 时不能对抗工程款优先受偿权， 但这并不意味着购房款得不到法律保护。此时，承包人行使建筑工程价款优先受偿权只能通过拍卖形式解决。而消费者已支付购房款为被拍卖工程的债务， 消费者可另行起诉，并以承包人优先受偿后剩余拍卖款受偿，不足部分由发包人清偿
四、法定抵押权的实现方式
一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。
此与担保法第53 条规定的抵押权行使方式不同。该条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。此诉讼的性质，属于对人诉讼，应以抵押人为被告，是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议，当然适用诉讼程序。而按照合同法第286条的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”。立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即向法院申请执行抵押权。在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。法定抵押权人向法院申请，须提出证明法定抵押权存在及法定抵押权具备执行条件的证据。法院受理申请后，应当通知发包人。发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当终止执行程序，驳回承包人之申请。此种情形，应由承包人另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立，待获得生效胜诉判决后，始能申请法院依法拍卖。

第三章 我国法定抵押权制度的立法构想
第一节 法定抵押权的类型化
一、 以“对社会弱者进行保护的观念” 为基础的法定抵押权类型
1. 为保护无行为能力人和限制行为能力人利益而设立的法定抵押权。
为防范财产法体系对亲属的身份的共同生活关系的侵略。无行为能力人、限制行为能力人与其监护人、保佐人等人之间大多具有特殊的身份关系,为保护弱者, 防止外部财产关系对特殊身份关系的入侵, 有必要突破债的平等性原则。
2. 为保护被扶养人利益而设立的法定抵押权。
扶养债权依法律规定优先受偿, 关涉到社会弱势群体“类” 生存需求这一基础性问题。生存是追求自由、平等、幸福生活的前提条件, 保证每个个体取得维持生命和最低限度的物质必需品, 是讨论一切问题的出发点, 因而生存权是最基本的人权,“ 类”的生存具有不证自明、无可辩驳的优越性。以特殊债权人的生存需要为由, 突破债权平等原则具有当然的正当性。
二、以 “特殊牵连关系” 为基础的法定抵押权类型
普通抵押权根据当事人的约定而发生，债权与抵押财产是否具有牵连关系在所不问， 而法定抵押权则根据法律的直接规定而发生， 债权与债务人特定财产具有法律规定的牵连关系是其成立的必备条件。依特殊牵连关系而设立的法定抵押权有以下五种类型:
1. 新建或为重大修缮建筑物或其他工作物的承揽人。 就承揽关系产生的债权对于其工作所附之定作人的不动产的增值部分有法定抵押权。建筑工程承揽人可以对所修建的不动产优先受偿，是以建筑物和其他工作物的形成与建筑工程承揽人债权的关联性为依据的。没有建筑工程承揽人劳务和资金的投入，不动产就不会存在或增值， 也就是说，不动产权利是以承揽方人力、物力的投入为前提的，是承揽债权的转化形式。
2. 金钱出借人就借贷关系产生的债权对于以该金钱取得的不动产享有法定抵押权。由于不动产是由金钱出借人的金钱购得， 因而不动产可以理解为金钱价值形式的实物化。虽然实物与价金在存在形态上有所差别，但由于在通常情况下， 不动产与金钱具有等价的性质以及金钱向不动产权利转化的直接性， 使得金钱债权人对不动产具有较一般债权人更为密切的关系。倘若依债权平等原则，在债务人财产不足清偿时, 由各债权人依比例受偿则无异于以金钱出借人的财产清偿债务人的债务，这种法律后果是一个虔信法律之人所难以容忍的。
3. 不动产出卖人就不动产出卖享有的债权对于不动产享有法定抵押权。与金钱实物化相反，出卖不动产而享有的债权是实物价值化的过程。不动产出卖人的债权与不动产之间具有显而易见的特殊牵连关系，与上一情形类似， 依债权平等原则处理当事人间的社会关系同样无异于以土地出卖人的财产清偿他人债务，于法理不合。
4. 不动产共有人就不动产分割产生的分割补偿金对于不动产享有法定抵押权。不动产共有人之间可能因下列情形产生分割补偿金: 第一, 所分份额因第三人权利的行使，譬如真正所有人追夺或担保物权人追及行使权利; 第二, 不动产分割时, 因份额不均, 获得超过份额的分割财产人应当向未完全得到足额分割财产的人支付补足金。共有物分割的不动产 “共有人” 间存在优越于一般债权人的 “共有关系”，根据 “共有人” 优先于其他债权人的原理, 在不动产分割补偿金上得有法定抵押权的设定。
5. 被继承人的债权人与受遗赠人, 就其权利对于负担债权和遗赠的财产有法定抵押权, 并无负担债务和遗赠的财产时, 抵押权的标的为继承人所取得的财产。继承开始后, 死者的遗产与继承人的财产原则上发生混同。死者的债权人与继承人个人的债权人发生竞争。将被继承人须负担债权或遗赠的财产分离出来, 使得被继承人的债权人或受遗赠人得就其优先获得清偿, 主要是因为被继承人的债权人或受遗赠人, 对被继承人用于特定负担的财产较他人而言具有更为密切,更为直接的关系。
第二节 法定抵押权的公示方法
法定抵押权依法律直接规定，无须登记即可成立并生效，但未经登记不得对抗善意第三人，登记的目的在于宣示权利存在，而不是设定权利。
从保护第三人， 维护交易安全、交易秩序的角度而言， 确有引入登记公示方法的必要。以承揽人法定抵押权为例， 法定抵押权一经登记就能通过一定方式将优先受偿权的存在状况向社会披露，使得第三人在进行与该工程有关的经济活动时，可以预先考虑到在建工程上存在优先受偿权的事实， 以便对经济活动的后果做出合理预期，避免难以预测的损害。如果承揽人债权的法定抵押权已经预先登记，一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押，则属于自愿承担因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。

第三节 法定抵押权的优先次序
基于 “特殊牵连关系”而设立的法定抵押与其他担保物权发生竞合时, 何者为先, 在理论和实务上都颇具争议。关于法定抵押权与一般抵押权实行顺位的学说, 一般归纳为以下五种:
1. 法定抵押权优先说。此说认为, 为确保法定抵押权人的利益, 避免法定抵押权因一般抵押权的实行而落空, 应使法定抵押权先于一般抵押权受偿。
2. 一般抵押权优先说。该说认为法定抵押权未登记, 无公示作用, 为保护交易安全, 应认其次序在一般抵押权之后。
3. 平均分配说。依此说, 法定抵押权与一般抵押权发生竞合时, 如果法律未规定其优先次序, 应当平均分配。
4. 效力平等说。该说认为, 不论抵押权系法定抑或约定, 其效力应当平等, 并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者, 其次序为优先, 成立在后者, 其次序在后。
5. 原则上依成立先后定其顺位, 辅之以例外规定。就承揽人因新造工作物所生之法定抵押权, 依成立之先后定其顺序, 但承揽人对不动产之重大修缮所生之法定抵押权, 就该不动产因其修缮而增加之价值之现存部分应当认为可优先于其他抵押权而受清偿, 始属公平合理。
笔者同意第五种观点，法定抵押权与一般抵押权优先受偿的顺位依成立的先后依次受偿，对维护交易安全、交易秩序起到保障作用。换言之，依登记先后依次受偿, 当事人可便利地查阅登记文件, 并依据权利外观做出理性判断。

小结：本文从法定抵押权的概念、特征对法定抵押权的基本理论进行阐述，并分析了我国现行合同法条文对工程建设法定抵押权的规定，就法定抵押权的内容、效力和实现方式进行了深入探讨。由于我国现行法律对法定抵押权没有明确的制度体系，本文就法定抵押权制度的立法构建提出若干构想，以期待法定抵押权制度的明朗化。