律师随笔
划拨土地转让问题
作者：杜伟华 律师 时间：2013年08月18日
国家禁止在划拨土地上从事商业性开发，国家将国有土地出让给土地使用者，出让的土地可以转让、抵押、投资、入股。但是实践中已经出现了大量的以划拨土地从事商业性开发合同。对此，《最高人民关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定有效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”因此，以划拨的土地从事商业性房地产开发存在合作合同被认定无效的风险。“完成开发投资总额的百分之二十五以上”是房地产转让的条件之一，而不是出让的前提。如果在不符合转让的条件下转让土地，相关政府土地管理部门有权没收违法所得并处以罚款。由于标的物不合格，转让合同可能由于违反法律强制性规定而被认定无效。而且，如果转让合同无效，则不存在合同中的违约责任问题，但有可能存在缔约过失责任。
