北京市泰福律师事务所 陈剑峰律师
    案情简介：
    A（女）和B（男）于1988年10月登记结婚，1994年10月左右女方怀孕并于1995年5月28日生下一女C。1999年5月7日，在女方多次以“没有感情”和“感情破裂”为由提出离婚的情况下，经双方协商自愿离婚并办理了离婚登记。离婚时，B本着一切从孩子的利益出发，希望能将对小孩身心健康成长的影响降至最低，同时考虑到女方当时只身抚养小孩的处境，同意全由女方一手起草“离婚协议书”，该“离婚协议书”中约定：“1、女儿C，1995年5月28日出生，3岁10个月，由女方抚养。男方按每月壹仟元人民币承担抚养费，有关孩子学习、生活等重大事项的费用，双方各负担50%，并于此协议生效之日起开始执行，直到孩子自立生活为止；2、财产按分居时双方共同拥有的七万元人民币现金计算，B三万五仟元现金全部作为分居后小孩C的养育费用。其它财产无需处理；3、离婚后，双方各自解决自己住房，费用自己负担。B拥有女儿的探视权，按每三周一次计算，国家规定的重大节假日，双方各自拥有50%陪伴孩子的时间。任何一方不得以任何借口剥夺对方的权力，如遇特殊情况，双方协商解决。”然而，A在离婚后却不断以种种借口和托词百般阻挠、破坏协议书中所确定的B作为父亲的权利，几乎到了能挡就挡、能拖就拖，并常常以一些“冠冕堂皇”的理由不断压缩和减少探视时间……，双方因此多次发生争执。
    终于，在2001年9月8日A实在无法再以任何理由推拖的情况下突然自暴真情，说孩子不是B的亲生女儿。B不相信，于是双方便去做亲子鉴定，鉴定结果正如A所说，B不是孩子的生物学父亲。
    B在知道这一鉴定结果后，犹如晴天霹雳，只觉得天旋地转。清醒后，B愤然拿起法律武器，向法院起诉，要求A承担精神损害赔偿、返还对孩子的七年抚养费、离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费、延误“生育权”的损失以及离婚时A隐匿的一套本属于共同财产的房子。
    两种分歧意见：
    第一种意见认为，根据《婚姻法》和《婚姻法》的司法解释（一）的规定，精神损害赔偿只有符合法定的四种情形之一且须在离婚诉讼中才能提出，而本案既不存在法定的四种情形，也不是在离婚时提出，因此B提出精神损害赔偿没有法律依据，不予支持；关于返还对孩子的七年抚养费和延误“生育权”的损失，也没有法律依据；对于离婚时A隐匿的一套房子和离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费，因原离婚协议书已生效并且原离婚协议书中规定“其它财产无需处理”，所以不予支持该诉讼请求。总之，第一种意见不支持B的任何诉讼请求。
    第二种意见认为，精神损害赔偿应予支持，因为这是一起特殊类侵权案件，修改后的新《婚姻法》只是一部过渡性质的法，仍然存在诸多立法空白和不完善的地方，《婚姻法》和《婚姻法》的司法解释（一）中精神损害赔偿只有符合法定的四种情形之一且须在离婚诉讼中才能提出的规定，不符合法学原理的精神，不应适于此类案件，应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；关于返还对孩子的七年抚养费和离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费，应予支持，因为B对孩子抚养属于无效的民事法律关系，B与孩子既非父女关系、亦非养父女关系、更非继父女关系，但却一直在行使着父母子女间的权利和义务，对C抚养至七岁，导致这种结果完全均因A的过错造成；对于离婚时A隐匿的一套房子应予支持，原离婚协议书中虽然规定“其它财产无需处理”，但这部分协议规定无效，因为A采取欺诈的手段、隐匿夫妻共同财产。对于延误“生育权”的损失也应支持。总之，第二种意见支持B的所有诉讼主张。
    笔者同意第二种意见。下面具体阐述如下：
    关于侵权的民事责任及其认定
    本案是一起典型的婚姻欺诈和严重侵权的案件。我们可以从法学理论上来阐明A侵权的民事责任构成及其认定。
在一般情况下，侵权行为人承担赔偿损失的民事责任，必须同时具备和符合法律规定的四个构成要件。即：行为人的形?哂形シㄐ裕凰鸷κ率档目凸鄞嬖冢灰蚬?叵担恍形?酥鞴凵嫌泄?怼?/P>     一、行为人的行为具有违法性
      行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提条件。所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。
    （一）违反《婚姻法》中关于一夫一妻的婚姻制度和夫妻间相互忠实义务的规定，A侵犯了B的配偶权
    1、违反《婚姻法》中关于一夫一妻的婚姻制度和夫妻间相互忠实义务的规定
    A在婚姻关系存续期间与他人通奸并生下私生女，这一事实无可辩驳。通奸是违反法律和社会道德的不正当两性行为，是与一夫一妻制不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦和社会安定团结及社会道德风尚产生不利影响，为法律所禁止。（见《婚姻法》第二条第一款和第四条的规定）
    2、配偶权及其内容配偶是在法律上结为夫妻的人的对称。配偶权是在婚姻关系存续期间，配偶一方对另一方享有的身份上的权利。在我国，配偶权在婚姻法中进行了规定。配偶权通常包括以下内容：
    （1） 同居权：即夫妻双方以配偶身份共同生活的权利；
    （2） 贞操请求权：即夫妻双方有权要求对方保持贞操；
    （3） 协助权：在婚姻关系存续期间，夫妻彼此合作、救济的权利；
    （4） 抚养请求权：在一方遇到生活上的困难时，他方应担负起照顾其生活的义务；
    （5） 代理权：对于财产上的一般事项有代理对方进行处理的权利等。
    （二）违反《婚姻法》中关于夫妻共同财产制度的规定，A侵犯了B的财产权
    A在离婚时，对属于夫妻共同财产的价值三十余万元的一套房产（即**经典A座505号房），为达到隐藏夫妻共同财产的目的，谎称南城污染严重、房子业已退掉。然而，事实上是未退房，至今仍由其所有并使用，这违反了《婚姻法》第四十七条的规定。
    （三）违反《婚姻法》中关于父母子女间的权利和义务关系的规定，A侵犯了B的亲子权和男性生育权
    A从其与他人通奸怀孕、生女、离婚直至亲子鉴定之前，在长达七年的时间里，一直在欺骗B、隐瞒事实真相，致使B遭受其蒙骗。在法律上，B与C原本既非亲父女关系亦非养父女关系，但却一直在行使着父母子女间的权利和义务，对C抚养至七岁。这一切均是A采取欺诈的手段强加于B的，违反《婚姻法》第二十一条第一款的规定。
    （四）违反《民法通则》有关知情权的规定并直接影响至民事法律行为的效力
    对于本案A，从其怀孕之初起，就应当告知其腹中孩子不是B的，应当如实向其坦白，但是A却一直隐瞒该事实真相，然而，在离婚时，竟以欺诈的手段，使B误以为C为亲生女儿，在违背B的真实意思的情况下达成了离婚协议关于子女抚养的约定，应认定为无效民事法律行为，该离婚协议书中关于财产分割和抚养费的约定无效。（见《民法通则》第四条、第五十五条和第五十八条的规定）
   （五）违反《民法通则》和《婚姻法》中关于姓名权的规定
    子女的姓氏确定后，一般不得由父母一方擅自改变。根据我们在北京某房地产开发有限公司某物业的调查，1999年12月22日A未经B的同意，擅自将C的姓名改变为D。这违反了《民法通则》第九十九条和《婚姻法》第二十二条的规定。但是，由于现在已经知道孩子不是B的，是否还可以追究A的法律责任值得商榷。
    二、损害事实的客观存在
    行为人的行为造成了损害的事实，是指不法侵权行为人的行为直接造
成了他人财产的减少、灭失、毁损以及经济利益和精神利益的丧失与减少。由于本案A实施的侵权行为，不仅使B在精神上遭受极大且常人难以想象的创伤，而且使B诓撇?显斐删薅钏鹗А?BR>（一）精神上的巨大创伤现在，亲戚、朋友都用异样的眼光看着B，他在单位同事和街坊邻居面前都抬不起头来。A的侵权违法行为，
    1、 侵犯了B的配偶权、名誉权
    2、 侵犯了B的人格权、亲子权
    3、 侵犯了B的男性生育权、姓名权。
    毫无疑问，A的侵权违法行为，给B在精神上、名誉上和人格上造成了巨大的损失和严重的损害。
    （二）财产上的巨额损失
    1、关于抚养费的损失
    （1）离婚《离婚协议书》中约定的抚养费3.5万元；
    （2）离婚前后共七年支出的实际抚养费用。
    2、关于房产的损失
    在婚姻关系存续期间（即1988年10月31日至1999年5月7日间），曾购买一套房产（即**经典A座505号房产，实际面积51.49平方米），这套房产总价款达30余万元（当时购买时每平方米六千多），离婚时，A并未告知这套房产还在，而是谎称这套房产已退掉了，这是明显地在欺骗B，隐瞒夫妻共同财产。这套房产，从法律上说，当时B作为财产共有人应有一半的权利，现由于A隐匿，所以B有权多得。
    3、其他财产损失
    在双方婚姻关系存续期间，A曾将家里的几乎所有的大额银行存单都改变在她自己的名下。B因没有充分的证据，故并未提出诉讼请求。
    三、因果关系
    行为人的违法行为与损害事实之间有因果关系，是指损害事实是由违法行为直接造成的，两者之间有内在的、必然的联系。从本案来看，A所实施的侵权违法行为与其所造成的损害事实之间存在着法律上的、内在的、必然的联系，关于这一点在此不予赘述。
    四、行为人主观上有过错
过错是行为人承担侵权责任的必备前提。在本案里，应认定A存在主观上的过错，理由如下：
    （一）亲子鉴定报告
    作出亲子鉴定报告的时间是2001年9月19日，这是A知道孩子不是自己亲生的确切时间。在此之前，没有任何客观证据表明B知道孩子不是自己亲生的。
    （二）A写给B父母的一封信
    2001年9月21日，A写给B父母的一封信中第一页倒数第十六行清楚地写明，“我只想告诉您们最近的几件事：在我告诉他不是孩子的亲生父亲时”，这也说明了B在此之前（指2001年9月月份之前）根本就不知道孩子不是自己亲生的。
    关于本案中值得探讨的几个法律问题
    一、 关于案由问题
    本案无疑会涉及到抚养费问题，但抚养费纠纷仅仅只是其中的一个重要方面，我们认为将本案案由确定为抚养费纠纷是错误的，应定性为侵权赔偿纠纷。
    （一）关于“抚养费纠纷”这一案由最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知（法发[2000]26号）中附：民事案件案由规定（试行）（以下简称《规定》）。在《规定》中没有抚养费纠纷这一案由，只有抚育费纠纷和扶养费纠纷的案由，很显然本案案由不属于扶养费纠纷。“扶养，是指家庭关系中夫妻双方或同辈亲艏湓谖镏噬稀⑸?钌匣ハ喾鲋?⒒ハ喙┭?脑鹑?#8221;（见《〈民事案件案由规定（试行）〉释解》第468页）（最高人民法院研究室编，法律出版社，2001年1月第1版）。该《释解》中对于抚养、扶养关系纠纷、抚育费纠纷和扶养费纠纷分别作出了阐释（此处略，详见461页、464页和468页）。  
    （二）本案案由应定性为侵权赔偿纠纷上面，我们已经用大量篇幅、从法理学的角度论述了关于侵权的民事责任及其认定，实际上就已阐明了本案的实质在于侵权，故案由应定为侵权赔偿纠纷。
    本案不是一般的民事侵权案件，我们认为，它属于婚姻家庭类纠纷中的特殊侵权赔偿纠纷。当然，在《民事案件案由规定（试行）》中也没有对于此类案件究竟属于何种案由作出明确的规定，因为象本案这种情况属于婚姻家庭类纠纷之中出现的新情况、新问题以前并不多见。但是不论出现何种新情况、新问题，终究万变不离其宗，我们认为，从法理学的角度应该认定侵权。
    二、 关于精神损害赔偿问题
    （一）适用精神损害赔偿的法律依据问题
    1、不适用《婚姻法》第四十六条及其相关司法解释的规定
根据现行《婚姻法》第四十六条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。从本案看，本案不属于离婚诉讼，因而不适用该条规定。
《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条、第二十九、第三十条的规定都是对于《婚姻法》第四十六条的有关司法解释，B与A之间的婚姻关系早已于1999年5月7日解除，故该司法解释也不能适用。
    2、可适用《婚姻法》基本原则和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条和第八条第二款的规定
    （1）《婚姻法》第二条中关于一夫一妻制婚姻制度的基本原则的规定
    《婚姻法》第二条属于婚姻制度的基本原则，其中包括一夫一妻制。《婚姻法及相关规定条文新释》（梁书文主编、中国人民公安大学出版社、2001年5月第1版）第12-13页，“通奸是违反法律和社会道德的不正当两性行为，总之，通奸是与一夫一妻制不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦和社会安定团结及社会道德风尚产生不利影响，为法律所禁止。”
    （2）《婚姻法》第四条中关于夫妻间应当互相忠实义务的规定
     “夫妻之间的忠实义务，主要是指夫妻间应相互保持对对方的忠诚，不为婚外性生活的义务。忠实义务也称贞操义务，是配偶权的一项重要内容。”（见《婚姻法及相关规定条文新释》第45-46页）
    （3）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条和第八条第二款的规定
    该解释第一条规定了自然人的姓名权、名誉权、人格尊严权及其他人格利益遭受损害可以提起精神损害赔偿；第八条第二款规定，因侵权致人
精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
    （二）确定赔偿的具体数额问题的探讨
对于此类案件，由于目前法律、行政法规并未规定明确、具体的精神损害的赔偿数额，司法实践中大多采用概算方法、同时参照非现实物质利益损失计算法、参照案例计算法等进行综合平衡、有所侧重，交叉共同使用进行计算（参见《索赔须知》——徐澜波著、2001年7月第一版、上海人民出版社出版）。另外，我们可参考最高院《解释》第十条第一款规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
    1、侵权人的过错程度
    2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节
    3、侵权行为所造成的后果
    4、侵权人的获利情况
    我们始终认为，一审法院仅判赔1万元精神抚慰金，明显过低。根本
没有体现法律的公正性和严肃性。这无异于支持了A的违法与不道德行为，使A和奸夫在暗地窃喜！B不仅替A和那个奸夫白白养了七年的私生女，而且绝大部分财产都被A隐藏并据为己有！
    三、 关于返还财产问题
    （一）关于抚养费返还的问题
    1、离婚前
    A怀孕至离婚前共58个月。我们是按照2000元/月的标准来计算的；
    2、离婚时
《离婚协议书》中约定的抚养费3.5万元；
    3、离婚后
    离婚后2001年9月共26个月。我们是按照1000元/月的标准（参照原离婚协议书中约定的1000元/月）来计算的；
上述三项抚养费究竟返还多少，法官可以依据居民人均生活费来进行斟酌。
    （二）关于A座505号房产折价返还的问题
    1、返还的法律依据
    《婚姻法》第47条规定，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫
妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”
    2、返还的事实依据
    A竟然谎称1996年以前就退掉此房（在二审法官约见谈话时仍然如是
说），而根据北京某房地产开发有限公司某物业的调椋?996年11月20日，A就已办理了入住手续。
    3、返还的具体数额问题
    B可以主张该房产一半的权利即15万元，现在，B也可以要求A将房屋折价款30万元全部返还，主张A不分该笔房产折价款，同样具有法律依据。赔偿在15-30万元之间的具体数额，法官可以自由裁量。
    （三）关于A怀孕和坐月子期间扶养费返还问题的探讨
据A父母说，B在怀孕和坐月子期间，B及其父母亲对于A给予了无微不至的关心和照料，无疑女人在怀孕和坐月子期间需要大量的营养和补品，所花费也大。是否涉及返还和返还具体数额，可以结合孩子的抚养费一并斟酌。
    四、 关于婚姻损失费问题
    实际上，这是关于延误“生育权”损失，B因延误生育期而导致增加的费用的问题。如果A从其怀孕初始即告知肚子里的孩子不是B亲生，那么B当年仅仅31岁，正值风华正茂，离婚后，另营造美满、幸福的家庭，生育一个属于自己血缘的孩子。现在，由于隐瞒长达七年之久，而B现在早已过了结婚和生育的最佳年龄，再找更好的伴侣，恐怕并非易事。况且，现在如果B再婚生育小孩子的各种抚育费用将肯定比1994-1999年的花费高得多。这是我们在起诉书和上诉状中坚持提出的诉讼请求之一，关于婚姻损失费问题即延误“生育权”损失，现行婚姻法及有关法律法规、司法解释中均未有明确的法律条文，但是，如果判决A赔偿婚姻损失费并非没有任何理由：
    （一） 适用法理中的间接损害赔偿
    一般侵权行为四个构成要件中的损害事实，既包括对公共财产的损害,也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实。对财产的损害而言，又包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少；间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少。关于这一点，参见《民法》第306页（2001年全国律师资格考试指定用书、司法部律师资格考试委员会编审、李仁玉主编、2001年3月法律出版社出版）。在本案中，由于A的原因，致使B因延误生育期而导致增加的费用，即现在如果B再婚生育小孩子的各种抚育费用将肯定比1994-1999年的花费高得多的费用，就是间接损害。
    （二） 参照司法判例
    “四川省首例生育权索赔案尘埃落定”（2001年6月28日15：47：24、东方网），误将他人之子视为己出且抚养了六年的丈夫向“红杏出墙”的妻子讨回了“生育权”损失的赔偿。（复印件附后）
    五、 关于是否可以追究第三者的侵权法律责任问题的探讨
    现行司法解释第二十九条规定，“承担婚姻法第四十六规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”可见，根据现行婚姻法的精神是不能追究第三者的法律责任的。
    我们认为，应该追究第三者的法律责任，理由如下：
    （一）适用民法通则的规定
    “二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这是民法通则第一百三十条的规定。适用通则符合法理。
    （二）法国、日本有此规定，值得中国借鉴
    “既允许无过错方向第三人提起终止妨碍之诉，又赋予无过错方向第三人要求损害赔偿的权利。”法国、日本有此规定。（见《婚姻法及相关规定条文新释》第46页）
    
    综上所述，我们认为，本案是一个很值得专家和学者们认真研究和探讨的新课题，我们亟待最高人民法院抓住类似于本案的典型案例，作出相应的司法解释，给各级人民法院提供成熟的判例。同时，各级人民法院也不应囿于法无明文规定不能处理的偏狭见解，大胆实践，勇于探索，依据立法原则作出判决。
  
北京市泰福律师事务所陈剑峰律师
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