法学论文
案发前主动退出贪污款，能不能认定为自首
作者：陈国利 律师 时间：2017年07月15日
办案实践中，有些人听到某些风声后，主动将过去贪污的款物悄悄地“退还”给单位，这种情况能不能认定为“自首”呢？下面进行全面分析。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”
因此，在实践中，如果犯罪嫌疑人发现自己有可能被纪委监察局调查，仅仅只是把贪污款物退出以便填补“窟窿”，而并没有向县纪委或其他相关单位自动投案，因此即便其被立案侦查之后如实供述，也不能成立自首。因为这种行为系贪污完成后的“填窟窿”行为，不能排除行为人是事后基于害怕心理或为了逃避侦查所作出的，并且这种行为在一定程度上反而阻碍了办案机关的侦查进展。自首情节之所以可能得到刑罚上的从轻或减轻，是因为自首行为能够节约司法成本、体现行为人的真诚悔罪心理。因此，“自动投案”就是成立自首所需的最基本条件。如果行为人没有自动投案，即便有之后的如实供述行为或者有主动退赃、积极赔偿被害人损失等行为，都不能成立自首。但这些情节在量刑时会被法院酌情考虑。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”
因此，在实践中，如果犯罪嫌疑人发现自己有可能被纪委监察局调查，仅仅只是把贪污款物退出以便填补“窟窿”，而并没有向县纪委或其他相关单位自动投案，因此即便其被立案侦查之后如实供述，也不能成立自首。因为这种行为系贪污完成后的“填窟窿”行为，不能排除行为人是事后基于害怕心理或为了逃避侦查所作出的，并且这种行为在一定程度上反而阻碍了办案机关的侦查进展。自首情节之所以可能得到刑罚上的从轻或减轻，是因为自首行为能够节约司法成本、体现行为人的真诚悔罪心理。因此，“自动投案”就是成立自首所需的最基本条件。如果行为人没有自动投案，即便有之后的如实供述行为或者有主动退赃、积极赔偿被害人损失等行为，都不能成立自首。但这些情节在量刑时会被法院酌情考虑。
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