律师随笔
关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见
作者：陈敏 律师 时间：2013年01月14日
广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见第21条
２１、关于个人进行合同诈骗犯罪定罪量刑的数额标准。广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门市及其所辖市、县、区以５万元以下为“数额较大”，５万元以上不满５０万元为“数额巨大”，５０万元以上为“数额特别巨大”。湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮及其所辖市、县、区以４万元以下为“数额较大”，４万元以上不满４０万元为“数额巨大”，４０万元以上为“数额特别巨大”。
一, 关于走私犯罪案件1、关于走私犯罪的主观故意。走私犯罪的主观故意是指行为人明知自己的行为违反海关法规，逃避海关监管，偷逃进出口货物、物品的应缴税款，或者逃避国家有关货物、物品进出口的禁止性规定而实施上述行为。
"明知"是指已经知道或者应当知道自己的行为违反了海关法规。对于行为人否认有走私故意的案件，应当根据通常的经验、行为人的具体行为等全面审查认定。
2、有下列情形之一者，可认定行为人有走私的故意，但是有证据证明其确属被蒙骗的除外：
（1）运输、携带、邮寄国家禁止进出境，或者限制进出境、没有合法证明的货物、物品，逃避海关监管的；
（2）在车、船上使用带有夹层箱、"暗格"、水下拖箱等特制工具运输、携带货物、物品，逃避海关监管的；
（3）以明显低于正常进出口价格、税额进行"包税"或者通关交易的；
（4）从事外贸经营、报关、口岸运输、跨境运输的从业人员在货物进出口业务中故意实施违反海关监管行为的。
3、关于走私特定物品的认定。走私特定货物的犯罪，行为人除了具有走私的故意以外，主观上还必须明知走私的对象是毒品、假币、淫秽物品、枪支弹药等特定物品。在处理这一类案件时，既要防止客观归罪，也应当认真审查分析行为人的辩解。足以认定行为人有走私故意，但确实不能认定其明知走私是特定物品的，一般可按走私普通货物罪处理。
4、关于走私共犯的问题。《刑法》第156条规定的"与走私罪犯通谋"主要适用于没有直接实施犯罪活动而仅为走私犯罪提供方便的帮助犯。明知他人进行走私活动，而为其提供帐号、发票、证明、资金、贷款，或者为其运输、保管、邮寄、销售货物，可以视为"通谋".在进出口货物的委托、代理、居间活动中，明知受委托人无法通过合法途径代理进出口货物而仍然委托其代理进出口的，或者向受委托人提供不真实的合同、发票、证明材料的，亦可适用《刑法》第156条的规定处罚。
对于事先与走私分子密谋、策划、联络，有组织、有分工地实施走私行为的，无论其是否直接参与走私活动，均应按照《刑法》关于共同犯罪的规定，按照其触犯的罪名追究刑事责任。
5、关于走私犯罪既遂与未遂的问题。对于不同类型的走私案件，其既遂与未遂的界限有所不同，不能认为走私犯罪必须在行为人将私货销售获利方为既遂。在具体案件中，海上走私的，应以是否进入我国领海、内水为既遂与未遂的界限；通关走私的，应以行为人是否向海关作虚假申报为既遂与未遂的界限；绕关走私的，应以是否越过国（边）境为既遂与未遂的界限；《刑法》第154条规定的"后续走私"的情形，应以销售牟利是否成功来区分是否既遂。
6、关于走私犯罪的主、从犯问题。对于受雇用而实施走私行为的被告人，应当按照其在犯罪中的地位作用准确区分主、从犯。如果受雇用后积极负责招募人员、联系交货、指挥航向或运输路线，或者负责报关、联检等事项的，不能因为其不是货主，只是雇用人员就一概认定为从犯；一般的运输人员、船员、报关员等为了得到少量报酬或者只领取工资、不参与直接分赃，受雇主或他人指挥而实施、参与走私行为的，一般可认定为从犯，依法予以从轻、减轻处罚。
对走私犯罪的从犯减轻处罚时，既可对主刑减轻处罚，也可以对附加刑减轻处罚，在偷逃税额的1倍以下适用罚金刑。
私活动、情节严重的行为，其客观表现一般是不作为。如果海关工作人员与走私分子事前通谋，为其提供便利，约定事后分赃，则属于走私共犯。
海关工作人员放纵走私并收受贿赂的，应在受贿罪和放纵走私罪中择一重罪处罚。
8、擅自销售保税货物或者特定的减免税货物、偷逃关税的，应当依照《刑法》第154条规定处罚；但是，未销售部分不计算入犯罪数额，不按犯罪处理。
9、非法买卖进出口货物减免税批文的，依照《刑法》第225条第（二）项规定，按非法经营罪处理。如果在出售批文的同时，提供印章、向海关伪报特定减免税货物、帮助对方办理进口通关手续的，按照《刑法》第154条第（二）项规定，认定双方是共同走私行为。
10、未经合法审批手续而偷运零关税货物入境的行为，没有偷逃应缴的税款，不构成走私罪。
11、根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，认定走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。人民法院在审理具体案件中对海关所出具的证明有疑问的，应当要求海关出具审定完税价格的依据。
二、关于金融犯罪案件12、关于非法设计、制造或者非法提供、贩卖、运输假币胶版行为的定性问题。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）精神，非法设计、制造假币胶版，或者非法提供、贩卖、运输假币胶版的行为，应当按照伪造货币罪追究刑事责任。处理时不认定犯罪数额，按犯罪情节决定刑罚。
13、关于违法发放贷款罪的数额标准。根据《纪要》第二部分第（三）项规定，结合我省实际情况，我省法院办理违法向关系人发放贷款案件时，以造成损失30万元以上不满100万元为"较大损失"，100万元以上为"重大损失".对于违法发放贷款案件和用帐外客户资金非法拆借、发放贷款案件，以造成损失100万元以上不满500万元为"重大损失"，500万元以上为"特别重大损失".14、关于《刑法》第194条规定的票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪的认定。行为人在实施一宗诈骗行为中，既使用了支票、汇票、本票等票据，又使用了其他银行结算凭证的，视其以何种票据、凭证为主，在票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪中择一重罪处罚，不实行数罪并罚；如果在不同宗诈骗行为中，分别使用了支票、汇票、本票等票据和其他银行结算凭证的，则应分别认定票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪，数罪并罚。
15、关于集资诈骗罪的数额标准。行为人集资诈骗20万元以下的为"数额较大"，20万元以上不满100万元为"数额巨大"，100万元以上为"数额特别巨大".16、关于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪的数额标准。行为人实施上述几类诈骗行为，数额在10万元以下为"数额较大"，10万元以上不满50万元为"数额巨大"，50万元以上为"数额特别巨大".17、关于信用证诈骗罪的数额标准。行为人实施信用证诈骗行为数额在20万元以上不满100万元为"数额巨大"，100万元以上为"数额特别巨大".18、犯集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪或者信用证诈骗罪，造成直接经济损失50万元以上的，属于"给国家和人民利益造成特别重大损失".19、单位犯集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准，按照各该罪个人犯罪数额标准的5倍掌握。
三、关于合同诈骗案件20、关于合同诈骗案件中一般民事欺诈和合同诈骗罪的界限。《刑法》第224条规定的几种情形，其前提都是要求行为人具有非法占有的故意，这是区分民事欺诈和合同诈骗的主要标准。非法占有故意的认定，可以参照最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》和2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定执行。
21、关于个人进行合同诈骗犯罪定罪量刑的数额标准。广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门市及其所辖市、县、区以5万元以下为"数额较大"，5万元以上不满50万元为"数额巨大"，50万元以上为"数额特别巨大".湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮及其所辖市、县、区以4万元以下为"数额较大"，4万元以上不满40万元为"数额巨大"，40万元以上为"数额特别巨大".广州铁路运输各级法院审理犯罪地在广东省内的合同诈骗案件，按照犯罪行为发生地的标准掌握；犯罪地在广东省以外的案件，按照本《意见》第21条第二款的标准掌握。
22、关于单位进行合同诈骗犯罪定罪量刑的数额标准。单位实施合同诈骗行为，数额在50万元以下为"数额较大"，50万元以上不满300万元为"数额巨大"，300万元以上为"数额特别巨大".四、关于单位犯罪案件23、对于人民检察院指控单位犯罪的案件，人民法院在立案审查阶段应当审查检察机关有否指定被告单位的诉讼代表人。如果没有指定，应当要求其指定。检察机关坚持以单位犯罪起诉又拒绝指定诉讼代表人的，人民法院不予受理。
案件审理期间，被告单位的诉讼代表人经通知不到庭参加诉讼的，可以裁定对被告单位中止审理，对其直接负责的主管人员及其他直接责任人员继续审理。
24、犯罪单位在起诉时已被注销的，如果检察机关坚持以单位犯罪起诉，人民法院不予受理。案件审理期间被告单位被注销的，裁定对被告单位中止审理，对其直接负责的主管人员及其他直接责任人员继续审理。
25、单位犯罪后犯罪单位发生分立、合并等变更的，在审判中仍以原犯罪单位作为被告单位。对被告单位所判处的罚金刑，由承受其权利义务的单位作为被执行人。罚金高于变更后的单位承受的财产的，可在执行中予以减除。
26、单位与单位共同犯罪或者单位与个人共同犯罪的，应当根据其各自在共同犯罪中的地位、作用，按照《刑法》关于主、从犯的规定分别处罚。对与单位共同犯罪的个人应按照其所实施的犯罪行为及地位、作用，依《刑法》关于个人犯罪的规定处罚，不能比照单位犯罪的责任人员量刑。
27、单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如果在单位犯罪中的地位、作用明显不同，可以区分主、从犯。但这种区分与责任人员之间原来的职务没有必然的联系，直接负责的主管人员不是当然的主犯。对其中的从犯，可以按照《刑法》对单位犯罪责任人员规定的法定刑从轻或者减轻处罚。
对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员无法区分主、从犯的，应当按照其各自在单位犯罪中所起的作用处罚。
28、犯罪单位集体决定自首，或者主要负责人代表单位投案自首，或者参与单位犯罪的直接负责的主管人员投案自首的，应当视为犯罪单位自首，依法可对该单位从轻处罚。
29、犯罪单位构成自首，其直接负责的主管人员及其他直接责任人员是否构成自首，应按照《刑法》和最高人民法院有关解释的规定审查确定。如实交代主要犯罪事实、接受审判的，可以依照《刑法》第67条第1款规定从轻、减轻或者免除处罚；拒不交代主要犯罪事实或者逃避追究的，不以自首论。
２１、关于个人进行合同诈骗犯罪定罪量刑的数额标准。广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门市及其所辖市、县、区以５万元以下为“数额较大”，５万元以上不满５０万元为“数额巨大”，５０万元以上为“数额特别巨大”。湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮及其所辖市、县、区以４万元以下为“数额较大”，４万元以上不满４０万元为“数额巨大”，４０万元以上为“数额特别巨大”。
一, 关于走私犯罪案件1、关于走私犯罪的主观故意。走私犯罪的主观故意是指行为人明知自己的行为违反海关法规，逃避海关监管，偷逃进出口货物、物品的应缴税款，或者逃避国家有关货物、物品进出口的禁止性规定而实施上述行为。
"明知"是指已经知道或者应当知道自己的行为违反了海关法规。对于行为人否认有走私故意的案件，应当根据通常的经验、行为人的具体行为等全面审查认定。
2、有下列情形之一者，可认定行为人有走私的故意，但是有证据证明其确属被蒙骗的除外：
（1）运输、携带、邮寄国家禁止进出境，或者限制进出境、没有合法证明的货物、物品，逃避海关监管的；
（2）在车、船上使用带有夹层箱、"暗格"、水下拖箱等特制工具运输、携带货物、物品，逃避海关监管的；
（3）以明显低于正常进出口价格、税额进行"包税"或者通关交易的；
（4）从事外贸经营、报关、口岸运输、跨境运输的从业人员在货物进出口业务中故意实施违反海关监管行为的。
3、关于走私特定物品的认定。走私特定货物的犯罪，行为人除了具有走私的故意以外，主观上还必须明知走私的对象是毒品、假币、淫秽物品、枪支弹药等特定物品。在处理这一类案件时，既要防止客观归罪，也应当认真审查分析行为人的辩解。足以认定行为人有走私故意，但确实不能认定其明知走私是特定物品的，一般可按走私普通货物罪处理。
4、关于走私共犯的问题。《刑法》第156条规定的"与走私罪犯通谋"主要适用于没有直接实施犯罪活动而仅为走私犯罪提供方便的帮助犯。明知他人进行走私活动，而为其提供帐号、发票、证明、资金、贷款，或者为其运输、保管、邮寄、销售货物，可以视为"通谋".在进出口货物的委托、代理、居间活动中，明知受委托人无法通过合法途径代理进出口货物而仍然委托其代理进出口的，或者向受委托人提供不真实的合同、发票、证明材料的，亦可适用《刑法》第156条的规定处罚。
对于事先与走私分子密谋、策划、联络，有组织、有分工地实施走私行为的，无论其是否直接参与走私活动，均应按照《刑法》关于共同犯罪的规定，按照其触犯的罪名追究刑事责任。
5、关于走私犯罪既遂与未遂的问题。对于不同类型的走私案件，其既遂与未遂的界限有所不同，不能认为走私犯罪必须在行为人将私货销售获利方为既遂。在具体案件中，海上走私的，应以是否进入我国领海、内水为既遂与未遂的界限；通关走私的，应以行为人是否向海关作虚假申报为既遂与未遂的界限；绕关走私的，应以是否越过国（边）境为既遂与未遂的界限；《刑法》第154条规定的"后续走私"的情形，应以销售牟利是否成功来区分是否既遂。
6、关于走私犯罪的主、从犯问题。对于受雇用而实施走私行为的被告人，应当按照其在犯罪中的地位作用准确区分主、从犯。如果受雇用后积极负责招募人员、联系交货、指挥航向或运输路线，或者负责报关、联检等事项的，不能因为其不是货主，只是雇用人员就一概认定为从犯；一般的运输人员、船员、报关员等为了得到少量报酬或者只领取工资、不参与直接分赃，受雇主或他人指挥而实施、参与走私行为的，一般可认定为从犯，依法予以从轻、减轻处罚。
对走私犯罪的从犯减轻处罚时，既可对主刑减轻处罚，也可以对附加刑减轻处罚，在偷逃税额的1倍以下适用罚金刑。
私活动、情节严重的行为，其客观表现一般是不作为。如果海关工作人员与走私分子事前通谋，为其提供便利，约定事后分赃，则属于走私共犯。
海关工作人员放纵走私并收受贿赂的，应在受贿罪和放纵走私罪中择一重罪处罚。
8、擅自销售保税货物或者特定的减免税货物、偷逃关税的，应当依照《刑法》第154条规定处罚；但是，未销售部分不计算入犯罪数额，不按犯罪处理。
9、非法买卖进出口货物减免税批文的，依照《刑法》第225条第（二）项规定，按非法经营罪处理。如果在出售批文的同时，提供印章、向海关伪报特定减免税货物、帮助对方办理进口通关手续的，按照《刑法》第154条第（二）项规定，认定双方是共同走私行为。
10、未经合法审批手续而偷运零关税货物入境的行为，没有偷逃应缴的税款，不构成走私罪。
11、根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，认定走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。人民法院在审理具体案件中对海关所出具的证明有疑问的，应当要求海关出具审定完税价格的依据。
二、关于金融犯罪案件12、关于非法设计、制造或者非法提供、贩卖、运输假币胶版行为的定性问题。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）精神，非法设计、制造假币胶版，或者非法提供、贩卖、运输假币胶版的行为，应当按照伪造货币罪追究刑事责任。处理时不认定犯罪数额，按犯罪情节决定刑罚。
13、关于违法发放贷款罪的数额标准。根据《纪要》第二部分第（三）项规定，结合我省实际情况，我省法院办理违法向关系人发放贷款案件时，以造成损失30万元以上不满100万元为"较大损失"，100万元以上为"重大损失".对于违法发放贷款案件和用帐外客户资金非法拆借、发放贷款案件，以造成损失100万元以上不满500万元为"重大损失"，500万元以上为"特别重大损失".14、关于《刑法》第194条规定的票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪的认定。行为人在实施一宗诈骗行为中，既使用了支票、汇票、本票等票据，又使用了其他银行结算凭证的，视其以何种票据、凭证为主，在票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪中择一重罪处罚，不实行数罪并罚；如果在不同宗诈骗行为中，分别使用了支票、汇票、本票等票据和其他银行结算凭证的，则应分别认定票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪，数罪并罚。
15、关于集资诈骗罪的数额标准。行为人集资诈骗20万元以下的为"数额较大"，20万元以上不满100万元为"数额巨大"，100万元以上为"数额特别巨大".16、关于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪的数额标准。行为人实施上述几类诈骗行为，数额在10万元以下为"数额较大"，10万元以上不满50万元为"数额巨大"，50万元以上为"数额特别巨大".17、关于信用证诈骗罪的数额标准。行为人实施信用证诈骗行为数额在20万元以上不满100万元为"数额巨大"，100万元以上为"数额特别巨大".18、犯集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪或者信用证诈骗罪，造成直接经济损失50万元以上的，属于"给国家和人民利益造成特别重大损失".19、单位犯集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准，按照各该罪个人犯罪数额标准的5倍掌握。
三、关于合同诈骗案件20、关于合同诈骗案件中一般民事欺诈和合同诈骗罪的界限。《刑法》第224条规定的几种情形，其前提都是要求行为人具有非法占有的故意，这是区分民事欺诈和合同诈骗的主要标准。非法占有故意的认定，可以参照最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》和2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定执行。
21、关于个人进行合同诈骗犯罪定罪量刑的数额标准。广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门市及其所辖市、县、区以5万元以下为"数额较大"，5万元以上不满50万元为"数额巨大"，50万元以上为"数额特别巨大".湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮及其所辖市、县、区以4万元以下为"数额较大"，4万元以上不满40万元为"数额巨大"，40万元以上为"数额特别巨大".广州铁路运输各级法院审理犯罪地在广东省内的合同诈骗案件，按照犯罪行为发生地的标准掌握；犯罪地在广东省以外的案件，按照本《意见》第21条第二款的标准掌握。
22、关于单位进行合同诈骗犯罪定罪量刑的数额标准。单位实施合同诈骗行为，数额在50万元以下为"数额较大"，50万元以上不满300万元为"数额巨大"，300万元以上为"数额特别巨大".四、关于单位犯罪案件23、对于人民检察院指控单位犯罪的案件，人民法院在立案审查阶段应当审查检察机关有否指定被告单位的诉讼代表人。如果没有指定，应当要求其指定。检察机关坚持以单位犯罪起诉又拒绝指定诉讼代表人的，人民法院不予受理。
案件审理期间，被告单位的诉讼代表人经通知不到庭参加诉讼的，可以裁定对被告单位中止审理，对其直接负责的主管人员及其他直接责任人员继续审理。
24、犯罪单位在起诉时已被注销的，如果检察机关坚持以单位犯罪起诉，人民法院不予受理。案件审理期间被告单位被注销的，裁定对被告单位中止审理，对其直接负责的主管人员及其他直接责任人员继续审理。
25、单位犯罪后犯罪单位发生分立、合并等变更的，在审判中仍以原犯罪单位作为被告单位。对被告单位所判处的罚金刑，由承受其权利义务的单位作为被执行人。罚金高于变更后的单位承受的财产的，可在执行中予以减除。
26、单位与单位共同犯罪或者单位与个人共同犯罪的，应当根据其各自在共同犯罪中的地位、作用，按照《刑法》关于主、从犯的规定分别处罚。对与单位共同犯罪的个人应按照其所实施的犯罪行为及地位、作用，依《刑法》关于个人犯罪的规定处罚，不能比照单位犯罪的责任人员量刑。
27、单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如果在单位犯罪中的地位、作用明显不同，可以区分主、从犯。但这种区分与责任人员之间原来的职务没有必然的联系，直接负责的主管人员不是当然的主犯。对其中的从犯，可以按照《刑法》对单位犯罪责任人员规定的法定刑从轻或者减轻处罚。
对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员无法区分主、从犯的，应当按照其各自在单位犯罪中所起的作用处罚。
28、犯罪单位集体决定自首，或者主要负责人代表单位投案自首，或者参与单位犯罪的直接负责的主管人员投案自首的，应当视为犯罪单位自首，依法可对该单位从轻处罚。
29、犯罪单位构成自首，其直接负责的主管人员及其他直接责任人员是否构成自首，应按照《刑法》和最高人民法院有关解释的规定审查确定。如实交代主要犯罪事实、接受审判的，可以依照《刑法》第67条第1款规定从轻、减轻或者免除处罚；拒不交代主要犯罪事实或者逃避追究的，不以自首论。
