在生产、销售假药罪的刑事案件处理中，关于假药的定义，按照《药品管理法》规定。《刑法》第一百四十一条“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
      本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。” 
      新的《药品管理法》将假药的定义做了修订，将原来《药品管理法》规定的按假药论处的规定删除。假药的定义，就只有成分上假药，这种修改回归到事物的本质，也符合一般人的认识，消除了原先“按假药处理”刑事案件的正当性缺陷。 
      一、拟制假药的由来与修改 
      “按假药处理”，本来是一种行政认定，针对那种缺乏行政合法性要件的药品、非药品。不管其在药物的成分上是否合格，一律认定为假药，属于法律拟制，这类药也叫拟制的假药。 
      （一）《药品管理法》中关于“按假药处理”的修订沿革 
      我国药品管理法制定以来，在假药定义上就有两个标准，一是药物成分上标准，二是行政管理上的标准。对后者的法律用语，就是按假药处理的药品、非药品。 
      1．1985年《药品管理法》。第三十三条规定，有下列情形之一的药品按假药处理： 
      一、 国务院卫生行政部门规定禁止使用的。 
      二、 未取得批准文号生产的。 
      2．2001年、2013年和2015年的《药品管理法》第四十八条规定，第2款第（二）项一直沿用如下规定，有下列情形之一的药品，按假药论处： 
      （一） 国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； 
      （二） 依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的； 
      （二）2019年《药品管理法》关于假药定义的修订 
      在司法实践中，因为假药的定义包括“按假药处理”的药品、非药品。相关案件的处理，引发一些争议。2019年《药品管理法》关于假药的定义，删除了“按假药论处”的规定。这样假药的定义就是单纯从药物成分上进行定义。 
      二、新版《药品管理法》假药的定义修改的意义 
      （一）结束了《药品管理法》中认定假药的两种标准的状况 
      原先在假药的定义上采用了两种标准，一是药物成分标准，二是行政合法性标准。前者按照自然属性进行确定，后者属于法律拟制。 进行这样修改，使《药品管理法》的体系更加科学，也有利于提高行政处罚的精准化。 
      （二）直接改变了刑法在相关假药案件的适用 
      原先“按假药处理”的生产、销售假药罪案件，因此就不再构成本罪。 
      原先的《药品管理法》对假药的定义，虽然有些不合理，但是如果仅仅在行政管理上适用，其负面的作用仍然在一般人容忍范围之内，其正当性尚可接受。但是作为刑法定罪的依据，关系到被告人的自由与生命，其负面的影响就被放大了，相关案件处理的说理过程，难以让一般人所接受，正当性不足。 
      三、在“按假药处理”定义的引领下，刑法适用的正当性缺陷 
      在涉及假药的刑事案件中，涉案行为的构成要件该当性判断是以《药品管理法》规定的假药定义为准。而原来的《药品管理法》，按假药论处的药品，实际上是法律拟制的假药，这种拟制的假药，不管药品本身的质量和功效，就直接被认定为假药。这种不顾实际情况，简单而恣意的认定，远离了一般人的认识，存在着明显的正当性缺陷。 
      （一）以法律拟制代替了实质审查，影响了对社会危害性的全面评价。 
      社会危害性是进行刑事处罚的根据，以社会危害性的大小是刑事责任的大小重要评价尺度。在拟制假药的刑事处理中，处罚的依据是不充分、不全面的。 
      1．评价的标准上，两个标准等同的情况 
      由于刑法直接使用《药品管理法的》关于假药的定义，药品行政管理中两个标准，就直接成为刑事案件定罪的两个标准。一是成分上的标准，二是行政合法性标准。在具体案件的处理上并没有做区别，两个标准一样适用。前者具有自然犯的性质，为一般民众容易接受。后者属于行政犯性质，离一般民众的是非观有一定距离。
在行政管理中，由于权力的扩张性使然，假药的定义扩张到缺乏行政合法性要素的药品，完全无视其成分上是否合格。一并进行打击，直接进行行政处罚。这种扩张在提高行政管理的效率上，具有一定的合理性。由于行政处罚措施一般在经济上和特定资格上，即便涉及人身自由也是短暂的。所以，这种扩张性尚在人们的心理承受范围内。
但是，刑法作为最后的保障法，直接涉及人们的自由与生命，具有极其严厉的威慑作用，处罚的应该必须让人心服口服，否则就存在正当性瑕疵。 
      2．评价的内容上，以单一的法益侵害评价代替双重法益侵害评价
从假药案件所侵犯法益的角度来看，生产、销售假药侵犯了用药安全和医药市场的交易秩序的双重法益。拟制假药作为假药的一种，对成分上是否合格的认定失去意义，在进行社会危害性评价的时候，无需对人体健康方面的社会危害性进行评价，只需审查是否具有行政合法手续即可。这样，对犯罪行为的社会危害性评价过程就成了行政合法性审查的过程，从实质审查变成形式审查。进而以数量来为标准，衡量涉案行为对药品市场的交易秩序的侵害程度，并以此评价其社会危害性的大小，适用刑罚，存在着以偏概全的缺陷。 
      3．评价的价值取向上，混同了价值位阶高低差别 
      在两种假药的定义的语境中，相比较而言，用药安全关系到大众的健康与生命，属于生命与健康权的范畴，体现着人权的价值。医药市场交易管理秩序，属于秩序的范畴，体现着秩序价值，两者在价值位阶上存在高低的区别，人权的保护比秩序的保护应该是更优先。 
      在拟制假药的案件中，即使涉案药品是合格进口药品，没有行政审批手续， 
      直接认定为假药，就是不管涉案药品是否侵害大众用药安全的法益，直接以侵害药品交易秩序的法益认定其社会危害性。易言之，直接以低位阶的价值侵害评价，代替高位阶的价值侵害的评价，混同了不同的价值位阶。 
      两种假药，所造成的社会危害性是不同的，拟制的假药如果质量上合格，仅仅侵犯药品市场的交易秩序，其社会危害性相对较小，但是在处理上没有区别，显然不能真正做到罚当其罪，存在着正当性缺陷。 
      （二）实务处理结果与一般人的价值判断出现巨大反差 
      根据法律适用的逻辑，法律规定是大前提，案件事实是小前提。假药定义是假药案件大前提中的基础性概念。由于刑法的假药定义直接使用《药品管理法》的假药定义，那么这个行政法上的假药定义，实质上具有刑法适用的基础地位，其在行政管理中的扩张性效果就直接传导到刑事处罚之中。司法机关的判断与推理并无问题，但结果与一般民众的认知大相径庭，致使刑法适用结果的正当性受到广泛质疑。
在笔者承办一个销售假药案例，就明显看出存在着不合理状况。被告人从上家购买了韩国进口的肉毒素，进行网上销售，涉案金额为10万以上，在案证据表明涉案肉毒素系注射剂，属于韩国正规厂家生产，有生产许可证，有药品批号，且在韩国正常销售。 
      最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[2014]年14号，（以下简称《药品解释》）。该解释的第一条规定的多项从重处罚情节，其中第三项规定，涉案假药属于注射剂药品的。根据刑法和相关司法解释，上述案件的量刑应该在3年以上。 
      从法律适用的推理逻辑看，没有丝毫的问题：一种缺乏许可的进口药品，依法按假药处理，而且属于注射剂，根据司法解释应该从重处罚。 
      根据法理就从重处罚而言，一种行为具有更大社会危害性才会受到更严重的处罚。一种成分上合格的药品，不可能因为用于注射而对人体健康产生更大的危害，也就不会具有更大的社会危害性。因此“从重处罚”的根据就不存在了。 
      所以，如果简单适用《药品解释》，就会使拟制的假药的处罚的正当性受到广泛的质疑。其根本原因在于刑法直接使用拟制假药的定义，本身就带有非理性的基因，这种非理性的基因在具体案件处理中常常出现过分的表达。最终，处理结果与普通民众的价值判断出现巨大反差，引发强烈的社会反响，陆勇案就是这样的情况。 
      四、拟制假药的定义引领下刑事司法实践的反思 
      刑法不可能包罗万象，刑法引用相关行政法的定义，也是刑事立法的通例。在引用和具体适用过程中要发挥司法者的主观能动性，正确区分相关行政法保护目的与刑法保护目的的不同；合理保持行政法定义的扩张性与刑法谦抑性之间的平衡。有效防止“天津老太太涉枪案”与“陆勇案”，这些背离一般人价值判断的司法处理结果的一再出现。 
      （一）注意区别行政法与刑法的立法目的 
      《药品管理法》作为行政法，其目的在于保证大众的用药安全、维护药品交易秩序，为了追求行政管理的效率，故而将缺乏行政合法性要素的药品，直接规定为假药，省却了对非法生产、进口的药品在进行质量上的在进行鉴定与分类的行政成本，而且在打击相关违法行为方面具有更高的效率。 
      刑法上的生产、销售假药罪，除了保护公共健康与药品市场的交易秩序之外，还保障社会主义市场经济的交易自由，既要惩治危害公众健康和药品交易秩序的行为，也需要彰显刑法的公正性。本来从社会危害性角度出发，刑法上假药定义，应该从成分上进行界定，采用与《药品管理法》不同的定义。 
      （二）注意协调行政法的扩张性与刑法的谦抑性的关系 
      刑法作为最后的保障法，直接涉及人们的自由与生命，具有极其严厉的威慑作用，为了保持打击犯罪与人权保障两个方面的平衡，一般不轻易发动刑法处置的机能，具有明显的谦抑性特点。 
      在行政管理中，由于权力的扩张性使然，为了保证行政管理的高效率，对相关概念进行扩张性规定，比如说，枪的定义“以枪口动能比，每平方厘米1.8焦耳”为标准。假药的定义扩张到缺乏行政合法性要素的药品，这种扩张在提高行政管理的效率，具有一定的合理性，但是直接适用到刑事处罚上，就要进行实质审查而不能拘泥于定义，否则刑法适用的空间就跟随着行政法的触角而大大地扩张了，这就有悖于刑法的谦抑性。
刑法作为最后的保障法，既有公共利益的保障义务，也有个人自由的保障义务，应该在适用上扩张与自身谦抑性之间保持平衡。 
      （三）努力发挥司法者的作为与担当，不断克服法条主义的影响 
      法条主义的本质是在拘泥于刑法理论的固化思维和僵化的方法，其得出的结论往往与一般人的认知不相符。但是对于司法者来说，作为法律人，在体制内有一套固定的办事程序与规则，对他们来说风险最小的，就是按照法条的规定行事，最终导致固化与惰性。作为司法者为了超越法条主义的影响，必须全面提升自身业务素质和担当精神。 
      首先，要提高法律解释的水平，突破法条主义的僵化思维，正确运用目的解释和体系解释的方法，从公平、正义和自由，这些主流价值观出发，不断克服孤立、狭隘思维方式，在更高层次上解释法律，运用法律，在朴素的价值判断与司法判决之间寻找共同的正义因子，让法院的判决得到广泛的认同，更具有说服力。 
      其次，要始终保持一个正直的司法者应有的作为与担当，努力克服个人荣辱得失的羁绊，顶住各方压力，坚持实质价值判断，保证罪责刑相适应，最终让司法判决更加接近情、理、法之间的最大公约数，让判决的正当性得到普遍的认可，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。