律师随笔
从米桥申宝X号私募基金起诉案例律师谈基金到期不清算怎么办
作者：荆华 律师 时间：2023年01月13日
先看一则私募基金诉讼的案例。
2017年10月，原告姜XX通过XX嘉华基金销售公司购买了由米桥公司私募基金产品100万元。原告与嘉华公司、米桥公司签订《上海XX米桥申宝5号私募基金基金合同》。约定合同期限5年，每年可在开放期赎回，预期收益率年化7.5%。原告姜XX向该基金募集账户汇入人民币1000000元。被告公司向原告姜XX出具《份额认购确认书》，确认收到认购资金1000000元。根据合同约定，合同现早已到期终止。在合同到期终止后，原告姜XX多次向XX嘉华公司询问该基金退出事宜，XX嘉华公司却总是以基金投资项目公司原因为借口进行推诿。但对于返还基金资金的具体时间以及该基金的后续进程，被告却无明确答复，反而告知私募基金理财合同本身有风险予以推诿。原告认为，两公司未履行适当性义务，未能尽到诚信合规、勤勉尽职的责任，存在多处违反合同约定甚至存在失职行为。原告姜XX了解得知该基金所投向的项目存在资金退出问题，这与被告未尽职调查、未及时开展追诉也有很重要的关系。两被告最初宣传时称管理的多期产品均是高收益高增值，称此类基金产品风险性较小。但是，原告在投资合同到期后却连自己的本金都无法收回，基金获得收益的目的更是无法实现。两被告在向原告宣传、推介时隐瞒未落实案涉理财产品及投资对象的风控措施的事实，对案涉理财产品及投资对象的风控水平进行了夸大、虚假的宣传，误导原告姜XX购买该理财产品。提供质押的仓单也不合规，导致质权无法实现。由此导致投资收益无法按事先设定的保障措施得以保全，最终导原告的投资资产遭受严重损失。原告姜XX请求法院判令嘉华公司和米桥公司共同赔偿投资损失1 000 000元，并支付投资资金占用损失。
据媒体报道，XX米桥公司发行的米桥申宝私募基金亦因金银岛无法按时履行还款计划而宣告违约，3只基金共募集资金约2亿，涉及投资者近百人。从现有统计数据来看，信用违约时常爆发在私募中，实质性违约的也主要分布在私募基金中。私募债的发行主体多是民营中小企业，其往往规模比较小，信用资质比较差，随着经济市场影响抗压能力都比较差。在出现资金紧张和兑付危机时，中小企业的外部能获得的融资不足，化解危机能力有限。2015年后的私募基金逾期退出明显增多，也预示着未来私募债违约或将呈现出“常态化”的特征。由此引发的仲裁、诉讼也增多。而基于私募合同签订主体的问题，投资者直接追责的主体往往只能局限于管理人、销售方、托管人。
一、私募基金管理人违反了适当性义务及承担赔偿责任范围。
对于适当性义务的法律定位以及违反后的法律责任问题，根据《九民纪要》第77条规定，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。适当性义务，最初就是为了保证双方信赖关系，基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。
笔者律师认为，私募基金管理人销售私募基金应当承担投资者适当性义务，具体包括：对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，即了解客户；对私募基金进行风险评级，即了解销售的产品；以及保证两者相互匹配，即将合适的产品销售给风险匹配的客户。买者自负”以“卖者尽责”为前提，在私募基金管理人未履行投资者适当性义务的情形下，投资人自愿承担风险的承诺亦不能作为私募基金管理人完全免责的依据。管理人因违反法定义务而应以自有财产承担赔偿责任，该责任的承担既与刚兑无关，亦不影响资管计划其他投资者的利益。基金未完成清算，虽然投资损失金额不能固定，但是管理人应承担的赔偿范围已经可以确定，法院可先行就赔偿范围作出判决。
二、私募基金管理人的职责
《私募投资基金监督管理暂行办法》
第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。
第二十五条 私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新 管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在10 个工作日内向基金业协会报告。 私募基金管理人应当于每个会计年度结束后的4 个月内，向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况。
第二十六条 私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10 年。
三、私募基金管理人的资格
1、根据《证券投资基金法》规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。自然人不能登记为私募基金管理人。
2、注册资金要1000万以上。
3、至少有三名高级管理人员具备私募基金从业资格。具备以下条件之一的，可以认定为具有私募基金从业资格：通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试;最近三年从事投资管理相关业务;基金业协会认定的其他情形。
4、申请机构具备满足业务运营需要的场所、设施和基本管理制度。
四、对私募基金中关于风险防控的意见建议
.基金投资人的主要风险及防控。虽然基金投资是一种委托投资，但其需承担与基金投资相关的全部风险。最为有效的降低投资风险的办法之一就是在投资前对基金及其管理人进行必要的尽职调查。其次，在签订私募基金的协议前，先由律师审核，防范私募基金合同中的风险和法律漏洞。条件允许情况下，最好实地去了解和考察项目。有的项目有第一期，第二期多期的，也可以了解之前几期的兑付情况。一旦有逾期的，最好就终止投资意向。在出资成为有限合伙后，可以要求管理人和募集者及时履行报告义务，或通过各种方式整体了解募集项目的运作以及收益兑付情况。了解整个投资进展，特别是资金流向、项目状况等，一旦发现有违法、违约行为，及时采取法律诉讼维权。笔者律师长期专注各类期货、私募股权、金融、消费者维权等诉讼或仲裁争议，特别是在保险银行证券金融纠纷方面有十余年办案经验。本文仅为笔者律师在处理类似案件的一些观点和建议，仅为参考。如投资者遇到实际法律纠纷问题，也可以直接将情况邮件反馈给律师，以获取更有针对性的建议和方案。
针对股权型基金，可尽量选择有回购约定的基金或在合同中要求补充约定回购条款以降低自身的风险。毕竟打欺诈、打违约的角度比打回购约定条款的案件难度要增加很多，对于投资人进行举证要求也更多。股份回购是指被投企业或者公司创始人实际控制人公司按照约定的价格将公司的股份购回，从而使私募股权投资基金退出的方式。在此荆华律师也提醒，在投资的私募基金延期兑付发生后，可以先委托律师进行相关调查研判。如果满足相关起诉的条件，投资人最好第一时间采取财产保全措施，查封能查封到的财产。私募基金纠纷中，有部分企业其实并不希望通过诉讼方式扩大影响，所以越早采取行动的，采取对的方案的，相对于被动一直等待的，成功性较大
2017年10月，原告姜XX通过XX嘉华基金销售公司购买了由米桥公司私募基金产品100万元。原告与嘉华公司、米桥公司签订《上海XX米桥申宝5号私募基金基金合同》。约定合同期限5年，每年可在开放期赎回，预期收益率年化7.5%。原告姜XX向该基金募集账户汇入人民币1000000元。被告公司向原告姜XX出具《份额认购确认书》，确认收到认购资金1000000元。根据合同约定，合同现早已到期终止。在合同到期终止后，原告姜XX多次向XX嘉华公司询问该基金退出事宜，XX嘉华公司却总是以基金投资项目公司原因为借口进行推诿。但对于返还基金资金的具体时间以及该基金的后续进程，被告却无明确答复，反而告知私募基金理财合同本身有风险予以推诿。原告认为，两公司未履行适当性义务，未能尽到诚信合规、勤勉尽职的责任，存在多处违反合同约定甚至存在失职行为。原告姜XX了解得知该基金所投向的项目存在资金退出问题，这与被告未尽职调查、未及时开展追诉也有很重要的关系。两被告最初宣传时称管理的多期产品均是高收益高增值，称此类基金产品风险性较小。但是，原告在投资合同到期后却连自己的本金都无法收回，基金获得收益的目的更是无法实现。两被告在向原告宣传、推介时隐瞒未落实案涉理财产品及投资对象的风控措施的事实，对案涉理财产品及投资对象的风控水平进行了夸大、虚假的宣传，误导原告姜XX购买该理财产品。提供质押的仓单也不合规，导致质权无法实现。由此导致投资收益无法按事先设定的保障措施得以保全，最终导原告的投资资产遭受严重损失。原告姜XX请求法院判令嘉华公司和米桥公司共同赔偿投资损失1 000 000元，并支付投资资金占用损失。
据媒体报道，XX米桥公司发行的米桥申宝私募基金亦因金银岛无法按时履行还款计划而宣告违约，3只基金共募集资金约2亿，涉及投资者近百人。从现有统计数据来看，信用违约时常爆发在私募中，实质性违约的也主要分布在私募基金中。私募债的发行主体多是民营中小企业，其往往规模比较小，信用资质比较差，随着经济市场影响抗压能力都比较差。在出现资金紧张和兑付危机时，中小企业的外部能获得的融资不足，化解危机能力有限。2015年后的私募基金逾期退出明显增多，也预示着未来私募债违约或将呈现出“常态化”的特征。由此引发的仲裁、诉讼也增多。而基于私募合同签订主体的问题，投资者直接追责的主体往往只能局限于管理人、销售方、托管人。
一、私募基金管理人违反了适当性义务及承担赔偿责任范围。
对于适当性义务的法律定位以及违反后的法律责任问题，根据《九民纪要》第77条规定，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。适当性义务，最初就是为了保证双方信赖关系，基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。
笔者律师认为，私募基金管理人销售私募基金应当承担投资者适当性义务，具体包括：对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，即了解客户；对私募基金进行风险评级，即了解销售的产品；以及保证两者相互匹配，即将合适的产品销售给风险匹配的客户。买者自负”以“卖者尽责”为前提，在私募基金管理人未履行投资者适当性义务的情形下，投资人自愿承担风险的承诺亦不能作为私募基金管理人完全免责的依据。管理人因违反法定义务而应以自有财产承担赔偿责任，该责任的承担既与刚兑无关，亦不影响资管计划其他投资者的利益。基金未完成清算，虽然投资损失金额不能固定，但是管理人应承担的赔偿范围已经可以确定，法院可先行就赔偿范围作出判决。
二、私募基金管理人的职责
《私募投资基金监督管理暂行办法》
第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。
第二十五条 私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新 管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在10 个工作日内向基金业协会报告。 私募基金管理人应当于每个会计年度结束后的4 个月内，向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况。
第二十六条 私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10 年。
三、私募基金管理人的资格
1、根据《证券投资基金法》规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。自然人不能登记为私募基金管理人。
2、注册资金要1000万以上。
3、至少有三名高级管理人员具备私募基金从业资格。具备以下条件之一的，可以认定为具有私募基金从业资格：通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试;最近三年从事投资管理相关业务;基金业协会认定的其他情形。
4、申请机构具备满足业务运营需要的场所、设施和基本管理制度。
四、对私募基金中关于风险防控的意见建议
.基金投资人的主要风险及防控。虽然基金投资是一种委托投资，但其需承担与基金投资相关的全部风险。最为有效的降低投资风险的办法之一就是在投资前对基金及其管理人进行必要的尽职调查。其次，在签订私募基金的协议前，先由律师审核，防范私募基金合同中的风险和法律漏洞。条件允许情况下，最好实地去了解和考察项目。有的项目有第一期，第二期多期的，也可以了解之前几期的兑付情况。一旦有逾期的，最好就终止投资意向。在出资成为有限合伙后，可以要求管理人和募集者及时履行报告义务，或通过各种方式整体了解募集项目的运作以及收益兑付情况。了解整个投资进展，特别是资金流向、项目状况等，一旦发现有违法、违约行为，及时采取法律诉讼维权。笔者律师长期专注各类期货、私募股权、金融、消费者维权等诉讼或仲裁争议，特别是在保险银行证券金融纠纷方面有十余年办案经验。本文仅为笔者律师在处理类似案件的一些观点和建议，仅为参考。如投资者遇到实际法律纠纷问题，也可以直接将情况邮件反馈给律师，以获取更有针对性的建议和方案。
针对股权型基金，可尽量选择有回购约定的基金或在合同中要求补充约定回购条款以降低自身的风险。毕竟打欺诈、打违约的角度比打回购约定条款的案件难度要增加很多，对于投资人进行举证要求也更多。股份回购是指被投企业或者公司创始人实际控制人公司按照约定的价格将公司的股份购回，从而使私募股权投资基金退出的方式。在此荆华律师也提醒，在投资的私募基金延期兑付发生后，可以先委托律师进行相关调查研判。如果满足相关起诉的条件，投资人最好第一时间采取财产保全措施，查封能查封到的财产。私募基金纠纷中，有部分企业其实并不希望通过诉讼方式扩大影响，所以越早采取行动的，采取对的方案的，相对于被动一直等待的，成功性较大
