法学论文
医疗过错责任司法审查与鉴定面临的 困惑与应对
作者：刘泽华 律师 时间：2015年09月20日
医疗过错责任司法审查与鉴定面临的
困惑与应对
刘泽华
【论文摘要】我国当前的医疗责任鉴定，存在着鉴定内容单一与医疗责任过错形式多样性相矛盾，法官对病历真实性审查缺位与司法鉴定的科学性、客观性、严谨性、公正性对检材真实性要求严格之间相矛盾等诸多困惑，一直困扰着医疗纠纷的解决，本文在探讨了矛盾困惑的具体表现和现实条件不足的基础上，提出了应对措施。
【关键词】医疗过错 司法审查 因果关系 过错参与度 司法鉴定
Confusion and face identification of medical fault liability
Liu Zehua
[Abstract] China's current medical liability identification, there are single content and identification of medical fault liability form diversitycontradiction, the judge of the medical examination of the authenticity and the absence of judicial appraisal of science, objectivity, rigor and impartialityof samples authenticity strictly between contradiction and so many puzzles,solve that has plagued the medical disputes, this paper based on discussing the specific performance and the practical conditions of conflict and perplexity of the insufficiency, proposes the countermeasures.
[keyword] medical fault liability causality fault participation of judicial identification
一、 我国当前医疗过错鉴定中存在医疗过错形式多样性与过错鉴定范围单一性之间的矛盾
（一）医疗过错形式多种多样
从医疗过形成原因和表现形式、责任主体来看，医疗过错责任存在多样性，具体表现为：
1、医生的过错
（1）医生实施诊疗行为中违反注意义务过错：如患者左腿骨折，右腿被手术；
（2）医生履行告知说明义务不当形成的侵害知情同意权过错：如术前没有告知手术风险或告知不全，没有告知替代方案等；
（3）医生实施诊疗行为没有达到当时的医疗水平的过错：如显著疾病的漏诊、漏治造成严重后果；
（4）医生过度医疗的过错：适度医疗对人体有益，过度医疗对人体有害，因此许多本可治愈的患者却死于过度医疗。郑州市某医院医生诉所在单位过度医疗致其母亲死亡的行为，就是基于这样的认识提出的；
（5）医生违反职业伦理道德的过错：如收受红包，甚至索要红包，达不到目的就通过医疗不作为或者过度医疗报复等。
（6）西医师不懂中医辩证，超范围滥用用中药处方药造成患者损害等。
2、护士护理过错
（1）护理违反注意义务过错：如为患者翻身不当造成患者摔伤；
（2）违反职业伦理道德的过错：如收受红包，偷换患者药物出售牟利，以次充好、以廉价药充当高价药欺骗患者，克扣患者药物出售牟利；
（3）责任心不足，违反技术操作规范过错：如违反三查七对规定，为患者服错药、打错针、输错液体，将必须由护士完成的护理技术操作行为交由患者家属操作，造成严重后果，如让患者家属为重症监护的新生儿喂食造成患儿死亡等。
3、医疗机构违反卫生行政管理法律、法规、规章的过错：以收入与工资、奖金挂钩的方式明示或暗示医护人员实施过度检查、过度医疗行为，给患者造成显著伤害；安排没有资格的工作人员为患者实施诊疗措施造成严重后果。
4、医护人员违反职业法律、法规、规章的过错：护士冒充医师从事医疗保健等诊疗活动给患者造成严重后果；医护人员篡改、伪造、隐匿病历。
（二）当前医疗过错鉴定存在单一性、片面性的特点
长期以来，我国司法实践中的医疗过错责任鉴定是以诊疗行为存在过错为中心的司法鉴定。也就是说，医疗责任纠纷中的司法鉴定一直是进行的单一的诊疗技术过错鉴定，即仅局限于对医生的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，很少涉及到护理过错的鉴定，从没有涉及职业伦理道德过错和医疗机构管理违法性等过错的鉴定。因此，笔者认为当前的医疗责任过错鉴定存在单一性、片面性特点。
二、 医疗责任过错鉴定中存在问题的主要具体表现
如前所述，我国医疗责任纠纷司法实践中，存在医疗过错多样性与司法鉴定内容单一性之间的矛盾，具体而言，司法鉴定中不可忽视而事实上长期被忽视的鉴定内容，主要有以下几个方面：
1、护理过错鉴定长期被忽视；
2、过度医疗过错鉴定长期被忽视；
3、管理过错鉴定长期被忽视；
4、医疗职业伦理道德过错鉴定被长期忽视
在商业化社会，传统的职业道德伦理规范逐渐被经济利益为中心的社会价值观所取代，造成许多医疗损害后果，但在鉴定中被长期忽视。
5、违法行为过错的认定被长期忽视，甚至被曲解，被法官让渡给无资质鉴定机构鉴定，成为法院推卸责任和鉴定机构超能力、越权鉴定的重灾区。
医疗行为违法性过错责任鉴定，主要指对医疗行为违反法律、行政法规、部门规章和技术规范造成患者损害过错责任的鉴定，这是对法官专业能力不足的补充。
6、西医师开具中药处方药过错的鉴定一直是个空白。我国医疗实践中，由于中医中药存在西医西药不可比拟的优势，逐步受到国内外患者的重视，许多西医师为了迎合这部分患者的需求心理，也纷纷不顾中医是辩证是中医用药的基础前提，在缺乏中医辨证的情况下滥用用药处方药，结果是南辕北辙，不仅不能治愈患者的疾病，相反由于用药错误，给患者造成难以挽回的伤害，令人震惊。但是，由于我国现行司法鉴定中的法医都是西医法医师，造成我国对中医中药应用中的过错行为鉴定一直是个空白。
三、医疗过错责任司法审查与鉴定中的矛盾与困惑
（一）医疗过错形式的多样性与医疗过错责任鉴定的单一性之间的矛盾
医疗机构及其医务人员认为自己金应该承担技术过错责任，没有技术过错，不应该承担赔偿责任，但是法院却判决其承担了赔偿责任，深感冤枉。
患者则认为，《侵权责任法》第五十四条规定的“过错”是广义的，包括上述各种过错形式，但是医疗过错鉴定仅对诊疗行为进行技术过错鉴定，鉴定范围过窄，认定的参与度过低，与医疗机构的实际过错和患者的实际损失严重不符，认为鉴定不公、法院判决不公，所以也鸣冤叫屈。
因此，过错鉴定的单一性与医疗过错形式的多样性之间形成矛盾，这是医疗纠纷矛盾难以化解的主要原因。
（二）法院法官对检材真实性审查缺位或者能力不足，与医疗过错鉴定对检材真实性要求严格之间的矛盾
在我国，法官对诊疗护理、病历制作与管理等医事法律、法规多少还了解一些，但是对部门规章、技术规范、行业协会的技术操作规范常规等相当陌生，对病历真实性的审查、对医疗行为的过错责任审查专业能力不足，过度依赖司法鉴定[1]。但是司法鉴定对于法官司法审查职责范围内的审查项目，也不能越殂代庖，特别是超出法医临床鉴定专业范畴的内容，法医也无能为力。如果法官放弃审查，而又要求法医根据现有的检材鉴定，即使法医按照法官的要求完成鉴定，也可能最终无法被采用，但是患者却付出了昂贵的鉴定费，矛盾是不可避免的要激化。
（三）司法鉴定人专业素质、能力不足与医疗行为过错鉴定较高的专业性要求相矛盾
1、司法鉴定人员专业素质不高且临床经验不足，鉴定中犹如中学生批改本科生的作业，不能满足能力要求
目前我国住所地位于省辖市以下城市的司法鉴定机构（省会城市或者大学附属医院设立的司法鉴定机构除外）的司法鉴定人，特别是占比例较高的县市区的司法鉴定机构，多数是大专学历的，少数是本科以上，也有部分是中专基础进修大专或本科学历，整体学历较低，专业素质不高。但是，二级以上（含二级）医疗机构的医师，基本上都是本科及以上学历，少数大专毕业的，也都是资历较深、技术职务较高的老医生。同时，大部分的医疗纠纷都发生在三级以上（省辖市级）医疗机构[2]，这些医疗机构的医生多数是研究生以上学历、部分是博士后、教授、研究生导师，且临床经验丰富。法医无论是专业能力还是临床经验都明显不足。
2、从事医疗过错鉴定的法医，多数既没有护理知识，也没有护理实践经验，对护理过错的鉴定，几乎是盲人摸象，要么干脆回避护理过错的鉴定，避而不谈，要么简单的以无过错敷衍塞责。
3、法医对医护人员职业伦理道德过错、医疗机构管理过错的鉴定（收受红包、回扣除外），如过度医疗问题，由于临床经验不足，可以说基本无能为力，既没有资质，也没有能力，根本就不能胜任。如笔者就遇到过某司法鉴定机构对交通事故受害人用药合理性鉴定，不能发现不合理性用药，就超出委托范围对保险范围外的部分进行个人付费部分鉴定。因此，医疗责任纠纷司法鉴定实践中也很少涉及过医护人员职业伦理道德过错、医疗机构管理过错方面的鉴定。
4、虽然法院法官把医疗机构是否违法、违规的违法性过错认定也寄希望于司法鉴定机构法医鉴定，把自己专业性能力不足的责任推给法医，但是法医们确实对此既没有资质，也没有能力，无能为力，即使勉强做了，也是超资质范围、超能力的，这也是医疗纠纷难以化解的主要原因。
（四）鉴定标准不足，鉴定意见主观随意性大与鉴定的客观性、科学性、公正性要求之间存在严重的矛盾
我国医疗过错司法鉴定，由于法医师的专业素质和临床经验的不足，又不像医疗事故技术等级鉴定那样有统一的标准，这就造成不同的法医对同一医疗行为存在认识和理解上的巨大差异，这也就容易使当事人陷入鉴定不公、进而要求到其他鉴定机构反复鉴定的魔圈中不能自拔，不仅降低了司法效率，降低了鉴定的公信力，而且激化了鉴定矛盾和诉讼矛盾。
（五）法律规定推定过错与鉴定机构捆绑鉴定之间的矛盾
我国《侵权责任法》第五十八条明确规定了推定医疗机构存在过错（包括因果关系和参与度）的三种情形，只要患方提出确实证据证明上述情形的存在，且相对充分，法院就应该推定医疗机构存在过错，且过错与患者的损害后果之间存在因果关系，而不应该委托进行医疗过错鉴定，或者推定医疗机构存在过错，而委托进行因果关系、过错参与度鉴定。既然病历被篡改、伪造或者隐匿，无法进行医疗过错鉴定，当然也就不能进行因果关系和参与度鉴定，法院再委托进行因果关系和过错参与度鉴定，就明显不当。
但是，在这一点上，法官与医疗过错鉴定机构及其法医的观点惊人的一致，原因就在于法官为逃避责任，或者出于其他原因，不愿意推定医疗机构存在过错；而法医为了经济利益，也要求捆绑进行全部鉴定，即使检材虚假，只要法院委托，也照接、照鉴不误。二者互相帮助，各取所需，危害的是患者的利益，更危害了司法效率和公平正义。
至于该条第一项情形是否需要进行司法鉴定的问题，笔者认为违法、违规性的认定是法官职责，不属于司法鉴定范围，法医不具备违法、违规性鉴定的资质和能力，委托其鉴定不仅不合法，而且是强人所难。
四、医疗过错鉴定矛盾与困惑的应对设想
1、严格要求鉴定机构的技术力量、专业技术级别和从业经验
作为专家的医务人员的医疗过错的鉴定，具有很强的专业性。因此医疗过错责任系专家责任，需要专家认定。而我国当前司法鉴定人整体专业素质不高，临床经验不足，存在先天性的能力缺陷，鉴定质量很难保证。这一状况如不改善，必将严重损害医疗纠纷处理的公正性和效率，影响医患关系的发展方向。
2、以循证医学为基础、循症路径为标准，建立完备的鉴定技术规范体系，是司法鉴定有明确的、统一的鉴定标准依据
近几年，我国对循证医学的研究取得重大进展，国家卫生和计划生育委员会制定了许多循证医学路径规范，为医疗过错的鉴定提供了大量的标准依据，主管部门和行业协会要组织法医加强学习，加深理解，提高认识。
3、建立完备的专业体系，吸收临床医学专家、护理专家、医学伦理专家、医疗卫生法学专家、医疗机构管理专家进入司法鉴定领域，进行相关专业领域的评估，确定医疗机构的过错。
近年来，有人提出司法鉴定与医学鉴定相结合的鉴定模式，值得考虑。因为许多医学会或者医学院校及其附属医院设立的司法鉴定机构，就是这样的。
但是，这还解决不了医疗过错形式多样的司法鉴定要求，因此还需要吸收护理学、医学伦理学、医疗卫生法学、医疗机构管理学等专业的专家进入司法鉴定领域，建立综合性的鉴定机构，进行相关专业领域的评估，确定医疗机构医疗行为的过错。笔者建议，以医学院校、系及其附属医院为基础，吸收多学科专家建立综合鉴定评估机构，评估确定医疗机构及其一户型为、管理行为的过错责任。
4、建立法官审查与司法鉴定相结合的医疗过错确定模式
司法实践中，多数法官与司法鉴定人往往将分别属于两个不同范畴的司法审查与技术鉴定混为一谈，法官过分依赖司法鉴定而忽视违法性审查、检材真实性审查，司法鉴定人超越职权以技术的合规性与合理性鉴定取代法官对医疗行为合法、合规性审查，造成了司法审查缺位与司法鉴定越权情况的屡屡发生，严重影响了鉴定的公正性，诱发了诸多诉讼矛盾。
因此，有必要建立法院对医疗行为合法性审查与医疗过错责任鉴定相结合的审查模式，唯有如此，才能完整的对医疗行为是否存在过错作出全面、准确的认定。否则，都是以偏概全的、片面的、不公正的认定。
5、提高法官的专业素质，加强对医疗过错的鉴定、评估合法性审查。
由于医疗行为及鉴定合法性审查专业性较强，有着较高专业素质要求，而法院法官的专业素质明显不足，亟需提高，以满足司法审查的需要，提高司法效率，维护公平正义。
愿医疗过错责任鉴定早日走出困境，医疗矛盾早日得到化解，医患关系早日得到改善。
参考文献：
1、周广现、李一川. 《母亲住院18天死亡，郑州女医生状告单位用药过度》《大河网》〔OL〕，2012年05月29日07:56时；
2、奚晓明主编. 《中华人民共和国侵权责任法条文解读与适用》，﹝M﹞，人民法院出版社2010年1月第一版，413页；
3、《医疗环境数字统计揭示医患死结》〔OL〕，《丁香网》2012年3月26日。
[1] 、奚晓明主编.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》〔M〕，413页，“法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案医疗纠纷案件几乎必经程序。从审判结果来看，在很大程度上，鉴定结论决定了案件的结果。”
[2]、《医疗环境数字统计揭示医患死结》〔OL〕，《丁香网》2012年3月26日，“2007年全国内地三级甲等医院每年发生医疗纠纷中要求赔偿有100例左右，到法院诉讼的有20-30例左右，二级医院每年发生20例左右，到法院诉讼的有5例左右；而赔偿的数额三级甲等医院一年一般在100万左右。”
困惑与应对
刘泽华
【论文摘要】我国当前的医疗责任鉴定，存在着鉴定内容单一与医疗责任过错形式多样性相矛盾，法官对病历真实性审查缺位与司法鉴定的科学性、客观性、严谨性、公正性对检材真实性要求严格之间相矛盾等诸多困惑，一直困扰着医疗纠纷的解决，本文在探讨了矛盾困惑的具体表现和现实条件不足的基础上，提出了应对措施。
【关键词】医疗过错 司法审查 因果关系 过错参与度 司法鉴定
Confusion and face identification of medical fault liability
Liu Zehua
[Abstract] China's current medical liability identification, there are single content and identification of medical fault liability form diversitycontradiction, the judge of the medical examination of the authenticity and the absence of judicial appraisal of science, objectivity, rigor and impartialityof samples authenticity strictly between contradiction and so many puzzles,solve that has plagued the medical disputes, this paper based on discussing the specific performance and the practical conditions of conflict and perplexity of the insufficiency, proposes the countermeasures.
[keyword] medical fault liability causality fault participation of judicial identification
一、 我国当前医疗过错鉴定中存在医疗过错形式多样性与过错鉴定范围单一性之间的矛盾
（一）医疗过错形式多种多样
从医疗过形成原因和表现形式、责任主体来看，医疗过错责任存在多样性，具体表现为：
1、医生的过错
（1）医生实施诊疗行为中违反注意义务过错：如患者左腿骨折，右腿被手术；
（2）医生履行告知说明义务不当形成的侵害知情同意权过错：如术前没有告知手术风险或告知不全，没有告知替代方案等；
（3）医生实施诊疗行为没有达到当时的医疗水平的过错：如显著疾病的漏诊、漏治造成严重后果；
（4）医生过度医疗的过错：适度医疗对人体有益，过度医疗对人体有害，因此许多本可治愈的患者却死于过度医疗。郑州市某医院医生诉所在单位过度医疗致其母亲死亡的行为，就是基于这样的认识提出的；
（5）医生违反职业伦理道德的过错：如收受红包，甚至索要红包，达不到目的就通过医疗不作为或者过度医疗报复等。
（6）西医师不懂中医辩证，超范围滥用用中药处方药造成患者损害等。
2、护士护理过错
（1）护理违反注意义务过错：如为患者翻身不当造成患者摔伤；
（2）违反职业伦理道德的过错：如收受红包，偷换患者药物出售牟利，以次充好、以廉价药充当高价药欺骗患者，克扣患者药物出售牟利；
（3）责任心不足，违反技术操作规范过错：如违反三查七对规定，为患者服错药、打错针、输错液体，将必须由护士完成的护理技术操作行为交由患者家属操作，造成严重后果，如让患者家属为重症监护的新生儿喂食造成患儿死亡等。
3、医疗机构违反卫生行政管理法律、法规、规章的过错：以收入与工资、奖金挂钩的方式明示或暗示医护人员实施过度检查、过度医疗行为，给患者造成显著伤害；安排没有资格的工作人员为患者实施诊疗措施造成严重后果。
4、医护人员违反职业法律、法规、规章的过错：护士冒充医师从事医疗保健等诊疗活动给患者造成严重后果；医护人员篡改、伪造、隐匿病历。
（二）当前医疗过错鉴定存在单一性、片面性的特点
长期以来，我国司法实践中的医疗过错责任鉴定是以诊疗行为存在过错为中心的司法鉴定。也就是说，医疗责任纠纷中的司法鉴定一直是进行的单一的诊疗技术过错鉴定，即仅局限于对医生的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，很少涉及到护理过错的鉴定，从没有涉及职业伦理道德过错和医疗机构管理违法性等过错的鉴定。因此，笔者认为当前的医疗责任过错鉴定存在单一性、片面性特点。
二、 医疗责任过错鉴定中存在问题的主要具体表现
如前所述，我国医疗责任纠纷司法实践中，存在医疗过错多样性与司法鉴定内容单一性之间的矛盾，具体而言，司法鉴定中不可忽视而事实上长期被忽视的鉴定内容，主要有以下几个方面：
1、护理过错鉴定长期被忽视；
2、过度医疗过错鉴定长期被忽视；
3、管理过错鉴定长期被忽视；
4、医疗职业伦理道德过错鉴定被长期忽视
在商业化社会，传统的职业道德伦理规范逐渐被经济利益为中心的社会价值观所取代，造成许多医疗损害后果，但在鉴定中被长期忽视。
5、违法行为过错的认定被长期忽视，甚至被曲解，被法官让渡给无资质鉴定机构鉴定，成为法院推卸责任和鉴定机构超能力、越权鉴定的重灾区。
医疗行为违法性过错责任鉴定，主要指对医疗行为违反法律、行政法规、部门规章和技术规范造成患者损害过错责任的鉴定，这是对法官专业能力不足的补充。
6、西医师开具中药处方药过错的鉴定一直是个空白。我国医疗实践中，由于中医中药存在西医西药不可比拟的优势，逐步受到国内外患者的重视，许多西医师为了迎合这部分患者的需求心理，也纷纷不顾中医是辩证是中医用药的基础前提，在缺乏中医辨证的情况下滥用用药处方药，结果是南辕北辙，不仅不能治愈患者的疾病，相反由于用药错误，给患者造成难以挽回的伤害，令人震惊。但是，由于我国现行司法鉴定中的法医都是西医法医师，造成我国对中医中药应用中的过错行为鉴定一直是个空白。
三、医疗过错责任司法审查与鉴定中的矛盾与困惑
（一）医疗过错形式的多样性与医疗过错责任鉴定的单一性之间的矛盾
医疗机构及其医务人员认为自己金应该承担技术过错责任，没有技术过错，不应该承担赔偿责任，但是法院却判决其承担了赔偿责任，深感冤枉。
患者则认为，《侵权责任法》第五十四条规定的“过错”是广义的，包括上述各种过错形式，但是医疗过错鉴定仅对诊疗行为进行技术过错鉴定，鉴定范围过窄，认定的参与度过低，与医疗机构的实际过错和患者的实际损失严重不符，认为鉴定不公、法院判决不公，所以也鸣冤叫屈。
因此，过错鉴定的单一性与医疗过错形式的多样性之间形成矛盾，这是医疗纠纷矛盾难以化解的主要原因。
（二）法院法官对检材真实性审查缺位或者能力不足，与医疗过错鉴定对检材真实性要求严格之间的矛盾
在我国，法官对诊疗护理、病历制作与管理等医事法律、法规多少还了解一些，但是对部门规章、技术规范、行业协会的技术操作规范常规等相当陌生，对病历真实性的审查、对医疗行为的过错责任审查专业能力不足，过度依赖司法鉴定[1]。但是司法鉴定对于法官司法审查职责范围内的审查项目，也不能越殂代庖，特别是超出法医临床鉴定专业范畴的内容，法医也无能为力。如果法官放弃审查，而又要求法医根据现有的检材鉴定，即使法医按照法官的要求完成鉴定，也可能最终无法被采用，但是患者却付出了昂贵的鉴定费，矛盾是不可避免的要激化。
（三）司法鉴定人专业素质、能力不足与医疗行为过错鉴定较高的专业性要求相矛盾
1、司法鉴定人员专业素质不高且临床经验不足，鉴定中犹如中学生批改本科生的作业，不能满足能力要求
目前我国住所地位于省辖市以下城市的司法鉴定机构（省会城市或者大学附属医院设立的司法鉴定机构除外）的司法鉴定人，特别是占比例较高的县市区的司法鉴定机构，多数是大专学历的，少数是本科以上，也有部分是中专基础进修大专或本科学历，整体学历较低，专业素质不高。但是，二级以上（含二级）医疗机构的医师，基本上都是本科及以上学历，少数大专毕业的，也都是资历较深、技术职务较高的老医生。同时，大部分的医疗纠纷都发生在三级以上（省辖市级）医疗机构[2]，这些医疗机构的医生多数是研究生以上学历、部分是博士后、教授、研究生导师，且临床经验丰富。法医无论是专业能力还是临床经验都明显不足。
2、从事医疗过错鉴定的法医，多数既没有护理知识，也没有护理实践经验，对护理过错的鉴定，几乎是盲人摸象，要么干脆回避护理过错的鉴定，避而不谈，要么简单的以无过错敷衍塞责。
3、法医对医护人员职业伦理道德过错、医疗机构管理过错的鉴定（收受红包、回扣除外），如过度医疗问题，由于临床经验不足，可以说基本无能为力，既没有资质，也没有能力，根本就不能胜任。如笔者就遇到过某司法鉴定机构对交通事故受害人用药合理性鉴定，不能发现不合理性用药，就超出委托范围对保险范围外的部分进行个人付费部分鉴定。因此，医疗责任纠纷司法鉴定实践中也很少涉及过医护人员职业伦理道德过错、医疗机构管理过错方面的鉴定。
4、虽然法院法官把医疗机构是否违法、违规的违法性过错认定也寄希望于司法鉴定机构法医鉴定，把自己专业性能力不足的责任推给法医，但是法医们确实对此既没有资质，也没有能力，无能为力，即使勉强做了，也是超资质范围、超能力的，这也是医疗纠纷难以化解的主要原因。
（四）鉴定标准不足，鉴定意见主观随意性大与鉴定的客观性、科学性、公正性要求之间存在严重的矛盾
我国医疗过错司法鉴定，由于法医师的专业素质和临床经验的不足，又不像医疗事故技术等级鉴定那样有统一的标准，这就造成不同的法医对同一医疗行为存在认识和理解上的巨大差异，这也就容易使当事人陷入鉴定不公、进而要求到其他鉴定机构反复鉴定的魔圈中不能自拔，不仅降低了司法效率，降低了鉴定的公信力，而且激化了鉴定矛盾和诉讼矛盾。
（五）法律规定推定过错与鉴定机构捆绑鉴定之间的矛盾
我国《侵权责任法》第五十八条明确规定了推定医疗机构存在过错（包括因果关系和参与度）的三种情形，只要患方提出确实证据证明上述情形的存在，且相对充分，法院就应该推定医疗机构存在过错，且过错与患者的损害后果之间存在因果关系，而不应该委托进行医疗过错鉴定，或者推定医疗机构存在过错，而委托进行因果关系、过错参与度鉴定。既然病历被篡改、伪造或者隐匿，无法进行医疗过错鉴定，当然也就不能进行因果关系和参与度鉴定，法院再委托进行因果关系和过错参与度鉴定，就明显不当。
但是，在这一点上，法官与医疗过错鉴定机构及其法医的观点惊人的一致，原因就在于法官为逃避责任，或者出于其他原因，不愿意推定医疗机构存在过错；而法医为了经济利益，也要求捆绑进行全部鉴定，即使检材虚假，只要法院委托，也照接、照鉴不误。二者互相帮助，各取所需，危害的是患者的利益，更危害了司法效率和公平正义。
至于该条第一项情形是否需要进行司法鉴定的问题，笔者认为违法、违规性的认定是法官职责，不属于司法鉴定范围，法医不具备违法、违规性鉴定的资质和能力，委托其鉴定不仅不合法，而且是强人所难。
四、医疗过错鉴定矛盾与困惑的应对设想
1、严格要求鉴定机构的技术力量、专业技术级别和从业经验
作为专家的医务人员的医疗过错的鉴定，具有很强的专业性。因此医疗过错责任系专家责任，需要专家认定。而我国当前司法鉴定人整体专业素质不高，临床经验不足，存在先天性的能力缺陷，鉴定质量很难保证。这一状况如不改善，必将严重损害医疗纠纷处理的公正性和效率，影响医患关系的发展方向。
2、以循证医学为基础、循症路径为标准，建立完备的鉴定技术规范体系，是司法鉴定有明确的、统一的鉴定标准依据
近几年，我国对循证医学的研究取得重大进展，国家卫生和计划生育委员会制定了许多循证医学路径规范，为医疗过错的鉴定提供了大量的标准依据，主管部门和行业协会要组织法医加强学习，加深理解，提高认识。
3、建立完备的专业体系，吸收临床医学专家、护理专家、医学伦理专家、医疗卫生法学专家、医疗机构管理专家进入司法鉴定领域，进行相关专业领域的评估，确定医疗机构的过错。
近年来，有人提出司法鉴定与医学鉴定相结合的鉴定模式，值得考虑。因为许多医学会或者医学院校及其附属医院设立的司法鉴定机构，就是这样的。
但是，这还解决不了医疗过错形式多样的司法鉴定要求，因此还需要吸收护理学、医学伦理学、医疗卫生法学、医疗机构管理学等专业的专家进入司法鉴定领域，建立综合性的鉴定机构，进行相关专业领域的评估，确定医疗机构医疗行为的过错。笔者建议，以医学院校、系及其附属医院为基础，吸收多学科专家建立综合鉴定评估机构，评估确定医疗机构及其一户型为、管理行为的过错责任。
4、建立法官审查与司法鉴定相结合的医疗过错确定模式
司法实践中，多数法官与司法鉴定人往往将分别属于两个不同范畴的司法审查与技术鉴定混为一谈，法官过分依赖司法鉴定而忽视违法性审查、检材真实性审查，司法鉴定人超越职权以技术的合规性与合理性鉴定取代法官对医疗行为合法、合规性审查，造成了司法审查缺位与司法鉴定越权情况的屡屡发生，严重影响了鉴定的公正性，诱发了诸多诉讼矛盾。
因此，有必要建立法院对医疗行为合法性审查与医疗过错责任鉴定相结合的审查模式，唯有如此，才能完整的对医疗行为是否存在过错作出全面、准确的认定。否则，都是以偏概全的、片面的、不公正的认定。
5、提高法官的专业素质，加强对医疗过错的鉴定、评估合法性审查。
由于医疗行为及鉴定合法性审查专业性较强，有着较高专业素质要求，而法院法官的专业素质明显不足，亟需提高，以满足司法审查的需要，提高司法效率，维护公平正义。
愿医疗过错责任鉴定早日走出困境，医疗矛盾早日得到化解，医患关系早日得到改善。
参考文献：
1、周广现、李一川. 《母亲住院18天死亡，郑州女医生状告单位用药过度》《大河网》〔OL〕，2012年05月29日07:56时；
2、奚晓明主编. 《中华人民共和国侵权责任法条文解读与适用》，﹝M﹞，人民法院出版社2010年1月第一版，413页；
3、《医疗环境数字统计揭示医患死结》〔OL〕，《丁香网》2012年3月26日。
[1] 、奚晓明主编.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》〔M〕，413页，“法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案医疗纠纷案件几乎必经程序。从审判结果来看，在很大程度上，鉴定结论决定了案件的结果。”
[2]、《医疗环境数字统计揭示医患死结》〔OL〕，《丁香网》2012年3月26日，“2007年全国内地三级甲等医院每年发生医疗纠纷中要求赔偿有100例左右，到法院诉讼的有20-30例左右，二级医院每年发生20例左右，到法院诉讼的有5例左右；而赔偿的数额三级甲等医院一年一般在100万左右。”
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