律师随笔
律师与法官
作者：石陈荣 律师 时间：2014年08月07日
律师：这次的主题是民事诉讼中的庭审，那么我们先来聊一聊庭审的定位吧？有的律师感叹说“庭审无用”，觉得法官更看重书面材料，庭审不过是个过场；业界、民间也有很多“打官司找关系”的传说。实际上，法官是怎么看待庭审的？
法官：我个人认为庭审非常重要，但是，这个问题可能也与审级和案件适用程序有关。我是在基层法院工作，与更高审级的法官讨论的时候，也有认为庭审作用不大的。我办过一审案件，也办过再审案件，我感觉在二审、重审或再审程序中，庭审的重要性可能会略有降低。理由是，一审时案件事实未清，法律关系不明，开庭前卷宗材料较少，庭审往往是法官对于案件形成较为完整的印象的第一次机会，不少决定和心证都是在庭审过程中形成的。在后来的审理程序中，法官可能会更多地倚赖已经固定下来的卷宗书面材料。
至于找关系，我就不在这儿做廉政宣传了，但即使从实用的角度来说，民事诉讼程序有许多救济途径，有上诉审，有再审，现在裁判文书还要上网，反腐的力度也加大了，所谓的“关系”能够把这些全部摆平吗？有找关系的余裕，不如扎扎实实做好一个案件，庭审都有录音录像、有笔录，代理词、证据材料会附卷，这些才是真金白银的，经得起后续程序的考验。
司法改革的趋势是法官专业化，律师面对的将是越来越重视证据、讲究说理的法官，旁门左道的空间一定会被挤压。而且，稍微有点职业追求的律师都应该明白，靠找关系是得不到法官真正的尊重的。
律师：未来是属于技术流律师的啊，哈哈。我想补充问一句，如果对于案件关键证据和法律适用都存在争议的话，非一审的庭审应该也是很重要的吧？
法官：当然。我翻译过美国最高法院约翰·哈伦二世大法官一篇名为《言词辩论为何至关重要》的文章。里面列举了好几个理由。即使案件打到联邦最高法院，已经有非常完备详尽的书面意见了，他还是认为言词辩论是不可取代的。虽然我们的诉讼程序和美国的并不一样，但有一点是共通的——庭审是法官和律师间进行互动沟通的机会。有的律师确实低估了庭审的重要性，把庭审当作是走过场，这非常可惜。我也想问，据你所知，律师是怎么看待庭审的？你认为庭审重要吗？
律师：我个人认为，一个民事案件最重要的环节，应该就是庭审。通过庭审，律师才有机会完整地阐述自己的主张，才能对对方的主张提出反驳和抗辩，才能说服法官作出对己方有利的裁判，最终为客户实现诉讼目的。再者，从律师这个职业最引人入胜的的成就感而言，庭审也是非常重要的，在庭审中，从事实和法律两个方面驳倒另外一位优秀同行的感觉，不但赢得胜诉，甚至有时候能赢得法官的肯定与尊重，这比收到高额律师费还要令人心花怒放，哈哈。
你为庭审做好准备了吗？
法官：你是怎么准备庭审的？
律师：我不知道自己的做法有多少代表性。我先说两个我刚做律师的时候发现的反面教训吧。
我刚入行的时候，跟的是经验已经非常丰富的老律师，当时我就发现一个奇怪的现象，他们在接受委托时已经基本了解案情了，心中对于争议问题都已胸有成竹，但是，或许正是因为如此，再加上知名律师手上的案件一般都比较多的缘故，对于一般的案件，他们在开庭前往往会稍微再过一遍证据，就去开庭了，甚至也有几次连证据也没有再过一眼的。但是，这样做其实很容易出问题，如果遇到法庭问一些细节问题，律师就要临时翻查证据，或者当庭给当事人打电话。
后来也听说，有一些全国知名的前辈同行，在代理产生了一定影响、比较复杂的案件时，居然也是在赶去开庭的路上，才会第一次看案卷，于是开庭时难免出现手忙脚乱翻查证据的情形。
这种时候，有些法官就会对律师的表现不满意，甚至当庭训斥，或者质疑律师的执业能力。我就听过好几位法官朋友说过这样一种意思，就是律师可以不专业（也就是在业务水平上有所欠缺），但不能不敬业（也就是起码必须熟悉案情），不敬业的律师是他们最反感的。法庭问一个细节事实问题，律师噼里啪啦翻证据找半天，然后法官、对方当事人和律师、自己的当事人、旁听人员全部都在盯着你甚至瞪着你，随便想想也知道这滋味肯定很不好受。
上面说的是案件事实方面准备不足的反面教训，再说说法律适用方面准备不足的反面教训吧。我最熟悉的一种情形是，代理律师实际上并没有把本案涉及的法律条文吃透，于是从宪法到物权法到合同法洋洋洒洒讲了十几分钟乃至几十分钟，结果根本没讲到点上。这种场景，想必你们法官也很熟悉。
我好像一直做不到上面说的那些前辈们那样洒脱，还是会比较在意庭前准备，甚至有点儿强迫症。其实庭前准备不能说是仅仅针对庭审的，而是针对民事案件的整个诉讼流程的，而且，如果作为原告方，实际上应该在立案之前就完成所有的准备工作。作为被告，那就正好是庭审准备了。
对比较复杂的案件，我一般会写一份《案件分析》。其实，刚入行那些年，我每个案子都会写，现在偷懒了，只有证据多一点的案件我才会写。
法官：这样也贴合实际，毕竟不是每个案子都有必要按满汉全席的标准来。你的《案件分析》里面都有哪些内容？
律师：主要包括这样几块内容：（1）事实审查。诉讼案件的事实审查，其实就是证据分析。审查诉讼双方的证据链，重点是两项：一是每项证据的三性、证明力分析，特别注意里面有无细节问题；二是证据链能否足以支持己方每一项主张、驳斥对方每一项主张，这一点还要结合诉讼请求一项项进行查证。（2）法律依据梳理。这块主要是两个问题，一是是否已穷尽法律依据，二是将法律依据适用于本案事实时有无疑义。（3）特殊程序问题。这个就要看具体案件了。（4）查找判例、论文等辅助材料。有类似案例、《人民司法》上的文章，能支持己方主张，总是很有好处的。
前些年还是有法官对我辛辛苦苦找出来的案例、文章看都不看、或者只瞄一眼就扔回来的，近年来能感觉到法官对于律师提交的同类案件的判例、《人民司法》上的文章还是比较重视的，特别是年轻法官。撰写案件分析的过程，其实也是一个不断检视证据和观点的过程。在前面四块内容完成后，我会写一个代理意见纲要，其实就是提炼出本案争议焦点，把每项争议焦点作为一个简答题，在这个题目下面填入证据与法律两方面的答案。
法官：你的做法基本把重点都覆盖到了，程序，事实与证据，还有法律适用。
我说一下我如何准备庭审。如果是简单案件，我阅卷分两个阶段。第一个阶段是案件刚刚立案，向被告进行应诉送达前。有个朋友曾经告诉过我一个他亲身经历的案件，在向被告公告送达之后，法院才发现自己没有管辖权，又要移送这个案件，结果案件耽误了好几个月。这种情况就是法官没有尽早介入案件，把案件放手交给书记员去按部就班操作造成的。所以我的做法是在案件一立案的时候就先阅一遍卷，留心管辖权，考虑调查取证之类的庭前申请，注意看看案情有没有涉及我不太熟悉的领域，审查有什么需要庭前补全的资料，以免开庭后还要另行指定期限提交。这之后就把案件交给书记员去排期送达了，中途如果收到答辩状等材料再拿回来看。
第二个阶段的阅卷就是针对庭审进行准备，简单案件一般是开庭前一两天。如果被告有答辩，我会先看起诉状和答辩状，对案情构建一个整体印象。然后我会逐一审核诉讼请求，判断请求权基础，结合答辩主张来审查有没有相应的事实和法律依据。我会写一份庭审提纲，主要内容是争议焦点和我打算当庭发问的问题。普通程序案件，准备好庭审提纲后，就会跟合议庭讨论一下，看他们有没有补充和修正。
复杂案件在开庭前要看很多次卷宗，因为要进行证据交换，处理各种庭前申请，根据新情况新材料随时调整案件处理思路，写很多阅卷笔记。例如梳理出时间线，画关系图，罗列出需要注意的关键证据，以及我认为需要重点查证的地方。
律师：那我是不是可以这样理解：收案之初的第一次阅卷，关注的是整体案情和特殊程序问题；第二次阅卷，就方方面面都要考虑到了？
法官：收案之初的第一次阅卷其实谈不上对整体案情的把握，因为还没有被告一方的材料，只是原告的一面之词，而当事人都会从对自己有利的角度去剪裁事实。这时的阅卷是因为有些问题需要法官尽早介入把关。庭前的阅卷就是要尽可能地通盘考虑了。
庭前答辩vs.当庭答辩
法官：现在民事诉讼实务中有一个我非常希望以后能够改善的现象，按照民事诉讼法规定，被告应当在答辩期内提交答辩状，但实际上许多被告并没有这么做，这其中一部分是聘请有律师的。
我可以理解有的律师把这当作一种诉讼策略，希望出其不意地进行当庭答辩，干扰对方的应对。但是从整个案件的处理角度来说，没有庭前答辩，法官在庭前就无法充分了解案情，确定不了应该调查的事实和争议焦点，这会大大削弱庭审本应当发挥的作用，往往不得不再开一次庭，拖延了案件审理。
还有的律师不提交书面答辩状，当庭进行口头答辩，导致庭审要浪费很多时间记录他的意见，如果书记员打字不够快，还不一定能记得完整准确，这对律师其实也毫无益处。
律师：我举个例子，应该可以反映出很多律师为什么不答辩。我刚出道的时候，中过这样一个陷阱。很多小额的买卖合同纠纷，双方可能是已经做了好几个月甚至好几年生意的老客户，却都不太会注意保存交易凭证，这样一来，就无法查实双方交易总额是多少。卖方起诉说，买方还欠自己三万货款没付，但没有说明双方来往总货款是多少、已付货款是多少。已付货款是分成好几笔支付的，其中有一笔，作为被告的买方手上有证据，而这份证据原告是没有的。这里就会出现一个陷阱，如果被告提交答辩状说我还付过一笔钱，原告就会在后面陈述总货款金额和已付货款中把这个数字加进去，说我们承认有这笔钱，但是已经把它算进去了。
要绕开这种陷阱，只能在庭审中，等原告陈述诉讼请求和事实理由完毕，被告在发表答辩前要求原告明确，总货款是多少，已付货款是多少。然后再亮出手上这张凭证，原告就无法抵赖了。当然，这个也是个案，我也同意从查明事实的角度而言，有答辩总是更好，但是现实中的民事纠纷总是以各种面目呈现出来，强制答辩、设置不利后果不一定能实现目的。
因为我当原告代理人居多，我很认同最好是有答辩。不过，现在一般情况下，我们都还是当庭答辩，我的一位前辈曾经跟我说过，答辩很容易泄露我们防守和反击的重点，会给对方伺机补充证据的机会，所以在法定答辩期内答辩弊大于利，即使答辩也不过是泛泛谈一下。说实话，从律师角度，我觉得这句话还真不是没有道理的。当然，在这个问题上，我们因为身份原因看问题的角度就不同，甚至出现一定程度的对立了。另外，为了配合书记员的打字速度，我们一般也会当庭提交书面答辩状，或者用U盘将答辩意见电子稿拷贝给书记员。
法官：我并不认为在答辩期内避不答辩对于被告而言是有利的。我刚才说过，法官在庭前准备的时候会结合被告的答辩状来审核原告的诉讼请求，如果律师是当庭答辩，那么在庭前法官的脑子里就只有原告的一面之词。再加上律师当庭的答辩内容如果比较繁杂或者出乎意料，法官不可能马上消化，也就无法给予恰如其分的注意。
你刚才说的那个例子，我认为只是答辩的时候需要注意技巧。律师完全可以在答辩状中指出原告的起诉没有明确总货款和已付货款，要求原告予以明确，这样法官就会注意审核这一点，而律师也不会落入对方的陷阱。
对于法官而言，有效的庭审准备是建立在双方完备的材料基础之上的。如果被告没有在答辩期内答辩，我就只能凭经验预计他的答辩方向。但有时候，当庭提出的答辩理由真是完全出乎我意料的。这时我就要现场调整争议焦点，补充发问提纲，而临时作出的判断很有可能不够成熟，庭审的作用就大打折扣。
我希望律师转变观念，在答辩期内答辩不一定会损害你的诉讼策略，反而可以令法官更好地理解你的观点，也有利于整个案件干净利落的处理。
现在法院对于诉讼程序做得越来越规范了。被告当庭答辩如果提出了确实是出其不意的主张，涉及到重要事实的认定，原告明确申请针对这个另行指定举证期的话，法庭会考虑准许。但这样案件就会变得拖泥带水。当然，许多被告本身就想要拖延案件的进度，现在的法律规定还没能解决这个问题。
律师：那么，答辩状用什么样的风格比较好，是逐条驳斥好，还是综合全案自成逻辑比较好？
法官：答辩风格，我个人倾向于先对全案事实有一个简要的概括，看律政剧的都知道也就是your side of the story，因为只进行逐条批驳的话，法官会对你的主张欠缺一个整体印象，特别是在双方对于事实方面分歧较大的案件中。我个人最认同的答辩是先对案情作一个简要概括，再针对重点逐一进行分析。
法官该不该当庭表达有倾向性的法律观点？
法官：在庭审中，你希望得到法官对一个争议点的明确反馈吗？如果法官作出当庭认定，律师会觉得法官不够中立吗？
律师：庭审过程中，如果法官的确是在公正地审查事实和法律，那么，无论法官是否当庭就某个争点作出认定，哪怕对于认定结果我个人并不同意，我觉得都是没有问题的。真正有问题的情况，是法官对某个争点的认定，因过于武断、偏颇、勉强，而存在很大的偏袒嫌疑。我不怕法官跟我观点不一致而让我败诉，最怕的就是因司法不公而败诉。对于这种情况，经验丰富的律师还是能很快感觉出来的。
法官：那法官什么样的表现给你的感觉是公正的呢？
律师：无为，哈哈。说实话，这个还真的没法概括，因为，我见过有些法官，实际上就法律观点来说是倾向于我方当事人的，但他表面上却做得对我方当事人非常严苛，对方根本无可挑剔。所以，我们也只能在纯技术的角度上讨论这个问题了。
法官：我认为一定限度的当庭认定对律师实际上是有好处的。但律师有时会把这个误会为法官不够中立。
我个人的做法是，有限度地进行当庭认定。通常我这么做的理由是，第一，避免裁判突袭。例如法律适用问题，我持有初步的观点，但我想进一步听取双方的意见。如果我不在庭审中说明我的初步意见，那么败诉方只能在接到裁判文书时才了解到我的立场，可能他原本有个非常好的案例是可以改变我的立场的，但这样他就只能在上诉中提出了，这对于司法资源和当事人的诉讼成本都是一种浪费。
第二，控制庭审节奏。有时某一方会提出明显不成立的主张，对方进行回应，法庭辩论陷于对毫无意义的细节的争论。这时我会当庭进行认定，直接说明我的意见，要求双方回到争议焦点上来。
所以我希望律师理性看待法官的当庭认定，不要把对自己不利的认定都视为是法官的打压。许多时候的当庭认定是希望律师能够有所反馈，我会表明，本庭认为你方提出的理据不足以支持你方的主张，本庭的理由是什么，你有没有进一步补充。这样律师还有进一步说服法官的机会。
律师：是的，我觉得这是好事，法官先做一个初步认定，同时给予律师提出异议的机会。比如我去年年底就办过一个财产保险合同纠纷案，我代理原告起诉保险公司，保险公司出庭的是一位法务，或许是因为年轻，他对于该案涉及的法律问题提不出什么有力的反驳意见，但法官却当庭对我直言了他的困惑，他认为保险法新司解出来后，很可能已使本案所涉的情形在法律适用上发生了变化，我方的诉请也因此无法得到支持。这种时候，我倒没有产生“感觉法官不公正”的想法，我觉得这种探讨再正常不过了。我简短说明了新司解对于本案的法律适用不产生影响的理由，他也未置可否，没说赞成我，也没继续反驳我。不过，最后他还是支持了我方的诉请。但是，有一些法官挺让我发怵的，他们做出一个认定，律师提出异议后，就会甩过来一句话：那你上诉好了……
法官： 我个人觉得对于法官来说，透露观点是庭审驾驭的难点。一方面，我希望在庭上和律师有充分的意见交换，但另一方面，如果我当庭对一方律师的意见作出否定，我是不是给对方律师形成提示了呢？首先我不想影响到我中立的姿态，这对于维持双方对我的信任很重要；其次，如果我否定律师的观点，我势必要说明我的理由，那么这个理由，就会给对方形成提示，对方可以沿着我的思路抗辩。这是我非常不愿意看到的。
律师：这个问题，我觉得影响律师感受的关键在于法官的措辞。如果法官说，就某个问题，双方存在不同意见，本庭希望听到双方就这一部分展开进一步的论证，那么这样还是很中立的。法官不用表态否定某一方，可以表现出对这个问题还没有定论的姿态，引导双方。比如说，就某个争点，法官如果这样说：“原告代理人，你就这个争点进一步说明一下，你的事实根据是哪几项证据中哪一部分，法律依据是哪一些，对于这些法律规范的适用，你是什么意见。被告代理人也请准备一下，作进一步的说明。”我想律师不会有异议的。
我越来越感觉到，在法庭上，“怎么说”，远比“说什么”更重要。
法官：对于法官来说“怎么说”比较重要，对于律师来说我觉得还是“说什么”比较重要。对律师的发言，我最看重的是有没有说到点子上。但对法官来说，因为双方都对法官的中立姿态很敏感，法官的一言一行都可能被过度解读，所以法官“怎么说”就尤为重要。
事实上，如果律师尽职，能够把重要的点都覆盖到，我都不需要在庭上透露我的观点。指出对方的纰漏，本来应该是律师的工作。律师没有说到点子上，法官才不得不介入，而我其实很不愿意帮助一方律师去驳斥另一方。如果律师说到点子上，我只要说：“对方律师有何回应？”就可以了。
律师：我觉得，如果真的是重要问题，法庭给了机会，而双方律师都还没有说到，那也是得考虑提一下了。不过也还是用中立的措辞比较好，比如，在这个问题上，涉及到某某某问题，请双方律师就此发表一下看法。
法官：律师的作用发挥到了，法官自然可以消极中立。有的律师对于庭审甚至整个案件的准备都是非常不足的，把事实认定和法律适用都一股脑儿丢给法官。比如一个适用到《物权法》的案件，有的律师连自己的法律依据是第几条都说不出来，这样怎么可能就争议问题进行高质量的辩论？这种律师我不止一次遇到。但如果法官不指出法律适用上的疑义，对方就无法进行充分的回应。律师没有做好工作，为了查明事实，确定法律适用，法官就不得不介入。
所以说，庭审中，有好律师，才能有好法官。当然换个角度来说，法官保障律师的发言权，以开放的心态听取律师的意见，也是律师出色发挥的前提。一个高质量的案件，一次高质量的庭审，是法官和律师作为法律专业人士相互协作的结果。
如何向法官提出异议？
律师：律师如果对法官有异议，什么时候提出比较好？
法官：一般而言，我认为最好的时机是马上提出，但当然不是打断法官，而是法官说完之后向法官示意你需要发言。我不反感律师提出异议，因为庭审本就是法官与律师进行交流的机会，我很希望听到律师对于案件的争点发表有价值的意见，这也能够帮助法官更好地了解案情，把握法律适用。当然，提出异议时应当表现出对法官的尊重，表达方式我个人认为可以这么说：“我了解法庭的观点，但是还有几个地方我想提请法庭考虑一下。请法庭准许我进行补充。”
律师：在法官眼中，理想的庭审表现是怎样的？
法官：我翻译《言词辩论为何至关重要》时，觉得很有意思的一点是，尽管我们所处的环境是如此不同，但他所提出的律师在庭审中应当注意的几点，我认为是放之四海而皆准的。
庭审真的非常重要，庭上坐着的人是将要决定这个案件最终结果的人，你有几个小时时间和这些人面对面，为什么不把握机会说服他们？但是，具体到如何去说服，理想的庭审表现既涉及到正确的理念，也涉及细节处的技巧，庭审各个环节中也有不同的要求，这个得另起一篇聊了。下次我还想了解一下律师是如何为庭审进行训练的，律所有没有相应的培训。
律师：那这些话题就留待下次的对谈了。
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石陈荣律师
电话：15966219…
