一、关于房产拍卖中的几个问题 司法实践中存在大量拍卖被执行人房产的执行案件，处理这类问题涉及对相关法律1法条的理解和适用。主要涉及两个方面的问题：一是何种情况下可以拍卖被执行人的房产。二是竞买人取得房屋所有权后所产生的“后执行”问题法院该如何处理。 （一）拍卖中需重点把握的环节 拍卖过程中，执行员在按照法律规定进行各项拍卖准备工作的同时应重点把握以下几个环节的内容：

      1、拍卖程序前的调查工作。《拍卖规定》第10条规定2要求执行员在拍卖前必须查明拟拍卖房产有无抵押、抵押权利价值、实际居住人及占有的依据、租赁情况、买卖情况、相关税、费欠缴情况。 

      2、评估报告书的异议。一是评估报告的送达范围。根据《拍卖规定》第6条：“法院在收到评估机构作出的评估报告后，应当在5日内将评估报告送达当事人及其利害关系人。”笔者认为，规定所讲的利害关系人，至少应包括他案中对拍卖标的物已采取轮侯查封措施的申请执行人。二是评估报告的异议听证。当事人及利害关系人对评估报告有异议的，评估机构应作出书面答复，必要时，可组成合议庭通过听证程序进行审查。该听证程序应由司法技术管理部门主持，做到“执行与处置”分离，避免司法腐败。（见天津市高级人民法院关于加强法院内部执行协作配合的若干规定（试行）第28条） 

      3、优先购买权人的通知。《拍卖规定》第14条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”实践中，对无法取得联系的当事人及利害关系人应向其居住地（户籍地）派出所、居（村）民委员会进行调查。通知形式可通过司法邮寄方式通知（当事人曾确认的联系地址）、执行笔录先期明示告知、拍卖房屋所在地张贴通知、拍卖公告等多种方式，结合案件情况予以综合使用。 

      4、重要程序的公告。执行中常见被执行人及相关利害关系人在拍卖过程中无法取得联系，且房产专业评估机构所作出的评估报告有效期仅一年的现实，如所有程序均需公告则无法实现在有效期内完成拍卖。因此，可以通过重要程序的必要设置（如评估报告公告、拍卖公告等）、公告内容的完善等方法来降低拍卖风险。 

      5、拍卖公告的媒体选择。拍卖公告应当在我市或全国大型综合性报刊上公告。当事人申请同时在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，可准许，但该部分的公告费用由提出该主张的当事人自行承担。      

       6、拍卖公告的内容。公告的内容至少应包括：标的物的信息、拍卖时间和场所、查阅标的物安排、保证金额、联系方式等。此外，拍卖公告中还应包含拍卖标的物的瑕疵，并提示竞买人。 

      因拍卖房屋产生的税费及被执行人欠缴的有关费用，在拍卖公告或须知中逐一明示。一般由买受人承担；拍卖公告或须知中有相反约定的，从约定。 

      7、评估报告过期的处理。天津高级人民法院《关于进一步规范全市三级法院评估、拍卖委托管理工作的意见》第4条规定：“对于委托拍卖时评估报告已经过期或距前次拍卖超过两个月再次拍卖时评估报告已经过期，影响确定拍卖保留价的，可重新评估。”笔者认为：在拍卖程序中，评估价只是一个指导价，成交价才是市场价。而执行程序追求的是财产按市场价值变现，如果该财产市场价值高，而底价低，竞买的人就多，竞价就高。因此，拍卖物变现价值，不完全取决于评估价的高低。当事人对过期评估价格均书面同意继续使用的，人民法院可以准许；对于超过评估报告有效期，当事人要求重新评估的，人民法院应当准许。 

      （二）房屋存在拍卖瑕疵情况的实体处理 

      1、恶意转让房屋问题的处理。执行中，被执行人与第三人恶意串通，利用买卖协议阻碍执行的情形时有发生，因此，应严格审查。执行中应以物权登记为首要依据，但应兼顾《查封规定》第17、19条适用的情形。 

      另外，“第三人无过错而未过户”的理解，应为因第三人意志以外的原因而未能过户，如被执行人不配合、登记机关的原因等。 

      2、房屋存在承租问题的处理。执行中，对于承租问题的处理一般有两种方式，一是在承租权真实合法有效的情况下，根据民法“买卖不破租赁”的原理，拍卖成交以后，由拍卖标的物的买受人与承租人建立新的承租关系，俗称“带着租户卖”。二是根据《拍卖规定》等相关规定3，权利负担及占有行为发生在法院的查封之后或者租赁权及其他用益物权对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，拍卖前，执行法院一般应对承租人实施腾退。腾退应以公告、通知，决定、裁定等形式作出，送达承租人；承租人不服的，可提出异议。此外，对一时难以腾退的，法院可以在拍卖公告或须知中作为瑕疵予以明示。由买受人取得产权后，另行诉讼解决。 

      3、关于添附的认定与处理原则。执行中，房屋腾退后经常会发生承租人有证据证明存在添附，要求拍卖后给予补偿的情形。笔者认为，根据民诉法第204条规定的精神，向承租人释明可对查封提出异议，并通过异议之诉解决物权的归属问题。异议成立，法院应裁定解除对添附物的查封；相关利害关系人能协商书面同意一并处理的，法院可单独对添附物做出评估，待拍卖成交后，在拍卖款中优先支付给承租人。承租人不同意一并处理的，承租人应在法院指定期限内，对添附物进行拆除。 

      异议不成立，法院即可对添附物进行处理。承租人与被执行人之间的承租合同纠纷，另案解决。 

      （三）租赁人异议的程序处理 

      民诉法第202条和第204条确立了两种不同的异议审查处理程序和规则。如何在保障案外人或利害关系人权利的同时，又能有效率地对标的物实施处置是当前司法实践中需要引起重视和及时解决的现实问题。 

      1、异议中法律的适用。民诉法第202条与第204条规定的不同适用直接导致异议人诉权成立与否及执行案件的效率高低。仅以存在租赁权为由，认为侵害其合法租赁权和其他优先权，向执行法院提出执行异议的，只能依照《民事诉讼法》第202条规定提出。 

      租赁权不能依法阻却对人民法院不动产所有权的执行。同时，根据《拍卖规定》第31条第2款的规定，法院可以在保留承租权负担的情形下对不动产进行拍卖、变卖。只要在异议审查中严格实行听证程序，严格对证据依法认证，完全可以保障承租人的实体权利。 

      2、租赁权异议审查的原则。在租赁权异议审查裁决中，关注的重点应是租赁权是否有对抗第三人的效力，而并不需要具体去认定租赁合同的效力。4第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。 

      （四）房屋拍卖成交后腾房的实际处理问题 

      《拍卖公告》、《竞买人须知》等拍卖文件中应对房屋的瑕疵情况进行最大限度的披露。建议建立书面风险告知制度，即买受人一旦签署相关披露瑕疵的文件，即应视为对该瑕疵的接受。其竞买成功后，无权请求执行法院去除瑕疵。 

      （五）涉农房产执行问题 

      碍于政策及现实5，农村房产流转受到严格限制：1、受让对象范围的严格限制，农村房产流转受让对象限定于非常狭小的范围。根据国办发【1999】39号通知的规定，农村房产的流转限定于同一集体经济组织无房户范围内；2、权属登记的缺乏。在我国，农村房产没有实行产权登记制度；3、宅基地使用权流转的严格限制。宅基地使用权不能自由流转，仅限于本集体经济组织的成员才能取得宅基地使用权。不得出让、转让，即使出租，租赁用途也不得用于非农业建设。 

      实践中，拍卖涉农房产极易引发争议或遗留历史问题。遇到此类问题可向当事人释明不能简单执行和拍卖处理的原因，同时，主动与有关乡镇政府和集体组织沟通，征求意见，尽可能协调执行，慎重处置。 

      理论界一些专家学者提出了对该问题的解决办法—不动产强制管理制度6，可以为我们办理该类型案件提供一些新的思路。 

      （六）“小产权房”的处理原则 

      “小产权房”具有普通商品房的使用属性，因不具备法律性质，无法进行产权变更登记，司法拍卖程序禁入。“小产权房”是有价值的物，属可供执行的财产，可以查控。

实践中可采取灵活方式进行处理（如以物抵债），如当事人双方自愿签订协议，并经集体经济组织登记备案，确认买卖交易的完成。处理中应当注意：①确认被执行人确无其他财产可供执行。②向申请人明示“小产权房”作为以物抵款的“物”在现实中存在的风险，由申请人明确表示接受。③法院不可介入强制抵偿，由双方当事人自行交付和接收。 

      二、关于夫妻一方债务执行中所涉问题最高法院关于夫妻一方为被执行人时变更、追加另一方为当事人的司法解释尚未出台，此类执行问题一直是困扰法院的难点。 

      研讨中有两种观点，一是因相关法律规定均未明确执行过程中可以追加被执行人配偶为被执行人，且高院明确了该类情况应在审理阶段处理的原则（见天津市高级人民法院关于加强法院内部执行协作配合的若干规定（试行）），故对该类案件不应受理。申请人可在提供担保的情况下要求法院查封、冻结被执行人共有财产，还可通过析产之诉分割被执行人共有财产，维护自身权利；而被执行人配偶可向法院提起案外人异议之诉维护自身权益。总体说来，就是将共同债务、共同财产的确认和认定由审判程序审理。另一种观点是从有利于执行和提升效率角度认为应分别情况裁定追加。 

      （一）婚姻关系存续期间债务的认定规则 

      法律和司法解释并未对执行机构审查确定债务性质程序作规定。关于夫妻共同债务的认定规则，法律及最高人民法院多个司法解释都作出过规定7，根据“后法优于前法”的原则，目前应当适用《婚姻法解释二》第24条规定、《婚姻法》第19条第3款规定。 

      《婚姻法解释二》第24条确立了夫妻共同债务的推定规则，即“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理”。在此前提下，有两种例外情形：一是债权人与债务人明确约定为个人债务；二是夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定为各自所有且债权人知道该约定。两种例外情形应由主张属于个人债务的夫妻另一方承担举证责任。 

      当然，根据《婚姻法》的基本精神，夫妻一方恶意举债、举债用于非法用途或者因违法行为负债的，所涉债务不属于夫妻共同债务。 

      （二）追加配偶为被执行人的程序规则 

      有的法院认为可以直接对配偶的财产采取控制性措施而无需经过追加程序；有的认为应当经过执行裁判机构追加配偶为被执行人程序后，采取执行措施。8后一观点也被一些专家学者所认可。9 

      综合考虑执行效率和公正因素，对执行依据没有明确债务性质，而申请执行人主张按夫妻共同债务处理的案件，执行机构应当按照以下程序处理： 

      初步审查。原则上对于涉案债务发生在被执行人婚姻关系存续期间，根据相关法律规定或证据能够认定为夫妻共同债务，推定为夫妻共同债务，在申请执行人提出追加申请后，可以由执行审查或实施机构裁定追加另一方为被执行人。审查中发现下列情形的，分别作出处理： 

      1、执行依据中明确夫妻一方在婚姻存续期间所负债务为个人债务的，应作出不予追加的裁定； 

      2、须另行诉讼确定债务性质的，告知申请执行人另行起诉或作出不予追加的裁定； 

      3、除法律规定应当认定为个人债务和执行中不宜直接认定债务性质的情形外，可以认定为夫妻共同债务，裁定追加被执行人配偶为另一被执行人。 

      采取措施。根据申请执行人申请及担保，执行审查或实施机构可以不经过听证程序作出追加配偶为被执行人的裁定。在送达追加裁定的同时，执行实施机构对被执行人配偶的财产采取各种执行查控措施。实践中，因情况紧急，确不宜或不能先追加配偶为被执行人而需要及时采取控制性措施的，应当责令申请人提供相应的担保。申请人提供担保后，可以根据《查封规定》第14条规定处理。 

      （三）实践中被执行人配偶异议规则适用 

      1、追加配偶为被执行人，应当依当事人申请追加为原则。追加的配偶或配偶财产必须下落明确。在异议、复议期间，采取的强制措施只能是控制性措施。 

      2、对直接由被执行人占有或登记在其名下的财产、或由被执行人与其配偶共同占有或登记在双方名义下的共同财产，被执行人配偶以其所有为由提出执行异议的。执行机构应当进行异议听证审查。除非被执行人配偶能够证明法律规定除外情形的，否则执行机构驳回执行异议。 

      3、对被执行人占有或登记在其名下的财产，以共同所有为由，提出执行异议的。可通过异议程序解决。 

      4、被执行人配偶对已采取查封、扣押、冻结等控制性措施的由其占有或登记在其名下的财产，以实际为其所有为由提出异议的，在听证审查过程中，只要被执行人配偶能够提供证据证明该财产确系其个人财产的，即可认定执行异议成立，裁定解除控制性措施。10 

      5、夫妻共同债务和个人债务并存时，基于共同财产和个人财产具有各自的价值和功能。11共同财产首先偿还共同债务，剩余财产清偿个人债务；个人财产首先清偿个人债务，个人财产剩余可以用来清偿共同债务。 

      （四）追加程序后异议程序的处理 

      被执行人配偶以已经离婚，无权控制其个人财产为由向人民法院提出异议，此类异议属于民诉法第204条规定的案外人异议；被执行人没有与其配偶离婚，配偶以债务为被执行人个人债务为由提起异议，属于民诉法第202条规定的利害关系人异议。 

      1、先（同时）对配偶送达追加裁定，后（同时）对其财产采取强制性措施，依照民诉法第202条提起执行行为异议。 

      2、先对财产采取强制性措施，后向配偶送达裁定。依照民诉法第202条对执行行为提出异议。 

      总之，配偶对执行法院的追加裁定或者所采取的控制性执行措施不服，提起执行异议的，由人民法院执行审查机构按照民诉法第202条的规定进行审查处理。异议审查一般应当举行听证。异议人不服的，可以向上一级人民法院申请复议。 

      三、夫妻一方侵权案件的执行问题（一）夫妻一方侵权行为引发之债的性质认定原则 

      “共同合意，共享利益”12与否应成为判断侵权行为债务承担的重要原则。 

      侵权行为分为过错责任的侵权行为、过错推定责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和混合型的事故责任侵权行为。13 

      1、夫妻一方过错责任侵权行为引发之债原则上应认定为夫妻一方的个人债务，债权人举证证明引发该侵权之债的本源行为系夫妻共同生活而实施的除外。 

      2、夫妻一方过错推定责任侵权行为引发之债原则上应认定为夫妻共同债务，夫妻另一方举证证明引发该侵权之债的本源行为确非为夫妻共同生活而实施的除外。 

      3、夫妻一方无过错责任侵权行为引发之债原则上应认定为个人债务，债权人举证证明引发该侵权之债的本源行为确为夫妻共同生活而实施的除外。 

      （二）执行实践中的具体应用 

      对于夫妻双方应当承担侵权所致的共同之债的侵权行为，在被执行人确无财产可供执行的情况下，可以依当事人申请追加夫妻一方为被执行人，执行夫妻家庭共同财产。对于夫妻一方负侵权责任，另一方无责任的，应依《查封规定》第14条的规定，告知当事人依照法律规定启动析产诉讼程序。 

      四、关于执行确权案件中所涉问题对于确权内容的判决和仅确认合同有效，判决继续履行合同的判决内容，能否进入执行程序及法律依据，实践中争议较大。经过研讨目前达成如下共识： 

      （一）确权内容的判决执行问题 

      对于确权内容的判决，从学理上来看，由确认之诉形成的确权内容的判决不具有给付内容，没有明确的义务承受人即被执行人，不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中执行案件受理的条件。因此，确权判决不能进入执行程序。但房屋产权确权判决的权利人仍坚持申请立案执行的，究其原因往往是行政管理部门无视法院生效判决的既判力与约束力，要求法院再出具协助执行通知书才予以办理权属变更。面对这种司法现实，可根据申请执行人的申请，在其自愿承担过户费、执行费用的情况下，立案进入执行程序，但应仅限于无其他权利负担的权属的变更。涉及的其他问题应另诉解决。 

      （二）仅确认合同有效判决的执行问题 

      仅确认合同有效的案件，没有具体的给付内容和明确的执行标的。实践中，确认合同有效以后，权利人往往可以主张多种救济措施，包括要求合同继续履行、要求承担违约责任等，单纯的确认合同有效就造成诉讼请求的可选性和存在多种执行方式的可能性。因此，对于这类没有明确执行标的的仅确认合同有效的案件，不能进入执行程序。 

      （三）判决确认合同有效继续履行的执行问题 

      申请执行的法律文书有给付内容且执行标的明确，是人民法院受理执行案件的基本条件之一。若判决主文仅确认合同有效，双方继续履行，则该类判决不具备上述基本条件，客观上会造成执行困难，原则上不宜作为执行依据进入执行程序。 

      但在实践中，为维护生效判决权威，减轻当事人诉累，若该类判决符合一定条件，则可以作为执行依据。这些条件包括：（1）判决认定原告一方已经依据合同履行了主要义务；（2）判决认定被告方未履行主要合同义务；（3）合同对被告应履行义务的约定具体明确。 

            理论依据：继续履行是《合同法》规定的法定违约责任方式之一，其基本内涵就是让违约方继续实际履行合同，在合同法限定了此种责任方式适用范围的情况下14，继续履行在事实上与法律上存在可行性。对于权利人要求按判决申请执行，要求义务人按判决继续履行合同的执行请求应予受理。但并不是所有案件都具有可执行性，因依法该类案件继续履行的是“行为”而非金钱，应严格适用的条件和范围，不符条件的双方当事人对合同权利义务内容存在争议，不能和解执行的，应告知当事人另行诉讼解决。另外，对于以合同有效为理由，要求义务人承担继续履行合同以外责任的执行请求，不予受理。 

      五、民诉法第202条和204条中执行异议的适用（一）区分利害关系人与案外人的概念 

      1、异议的性质和对象不同。利害关系人异议对象是“执行法院的执行行为”，异议的根据是执行行为“违反法律规定”，主要是指程序法上的规定，并不涉及实体法上的权益。利害关系人异议性质属于程序性救济，至于法院的违法执行行为是否侵害了利害关系人的实体权利则在所不问。利害关系人执行异议旨在纠正执行程序和执行措施上的违法，其并不以排除执行为必要；而案外人异议旨在为案外人提供相应的救济途径以对执行标的物主张实体权利并请求排除执行，性质上属于制约、监督和矫治执行行为的执行救济制度的一种15，异议原因是对“执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，与法院执行行为是否违法无关。 

      2、执行异议的后果和救济程序不同。利害关系人的执行异议如果审查成立，执行机构应当“裁定撤销或者改正”执行行为，但并不停止执行工作，经改正后的执行行为依旧可以继续进行；如果异议不成立，被裁定驳回，利害关系人只能向上一级人民法院申请复议，而向上级法院申请复议是一种内部的救济程序。

案外人的执行异议，如果审查成立，执行机构应当“中止对该标的的执行”，对该执行标的的执行工作就此终结，申请执行人可以行使许可执行之诉的权利；如果异议不成立，被裁定驳回，则案外人有提起审判监督程序或者提起案外人异议之诉的救济权利。 

      （二）利害关系人与案外人法律地位的竞合 

      利害关系人提出异议是认为执行行为违法，而案外人则是因为对执行标的物主张实体权利，不以执行行为违法为前提，但在司法实践中，往往对执行标的物享有实体权利的案外人以执行行为违法为理由提出执行异议，何种情形下应当提出利害关系人执行行为异议，何种情形下应当提出案外人异议则存在疑问，这也是利害关系人与案外人的法律地位竞合之处。考虑到通过异议审查、诉讼审查的案外人异议制度远较通过异议审查、复议审查的利害关系人执行行为异议制度来得完备，因此应当将执行行为异议的适用范围界定为仅通过形式审查即可确定的事项上，对于通过形式审查难以确定的事项则应当通过案外人异议予以救济。鉴于可否排除执行的复杂性和对于案外人、利害关系人利害关系的重大性，通过异议审查、诉讼审查的案外人异议予以救济较为妥当。换言之，案外人请求排除执行的，应当依据民诉法第204条规定提出案外人异议，反之，则可以依据民诉法第202条规定提出执行行为异议。16 

      六、执行标的为债权时，案外人异议程序的适用（一）作为执行标的债权的债务人，不能提起案外人异议程序 

      1、基于该到期债权的性质。案外人异议之诉必须基于“对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”这个前提。关于实体权利，最高人民法院副院长江必新主编的《民事执行法律条文释义》指出，案外人提出执行异议主张的实体权利有：所有权；用益物权，包括建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、采矿权等；担保物权，包括质权、留置权、抵押权；以及例外情况下的债权，仅指法律有特殊保护规定并且当事人完成了其要求的要件时所获取的权利，例如虽未办理产权登记但是办理房屋买卖合同预告登记的房屋债权，其实质为实现因债权而产生的对物的请求权。而到期债权显然不属于例外情况下的债权，基于这个原因，到期债权的债务人不具有实体上阻止到期债权转让的权利，不得提起案外人异议程序。 

      2、对于到期债权的债务人，法律已经规定了明确的救济途径。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第（３）项规定：第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。从上述规定可以看出，只要作为到期债权的债务人向执行机构提出异议，即可使自己的权益得到保护。值得指出的是，这种异议不同于《民事诉讼法》202条的执行异议，法院对异议不进行实质审查，即债务人一经提出异议，针对该债权的执行措施即告停止。在这种情况下，到期债权的债务人不得再行提出案外人异议程序主张权利保护。 

      （二）关于作为执行标的债权的债务人以外的其他第三人能否提起案外人异议程序 

      实践中，除债务人以外针对债权提出异议的第三人多为对该债权主张所有权；包括连带债权人和其他主张实际拥有该债权的第三人。针对这种情况，应该赋予该第三人提出案外人异议之诉的权利，因为对于主张实际拥有债权的第三人来说，若其权利确实存在，则可能阻止该债权的执行，本质上仍旧属于案外人异议之诉的范围，应该纳入到案外人异议程序中。