法学论文
浅析正当防卫制度
作者：李德力 律师 时间：2012年09月28日
一、正当防卫的概念和构成条件
（一）正当防卫的概念
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。
1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以上规定可以看出，正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。1997年刑法使正当防卫的概念更为明确，增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围，放宽了防卫限度的条件，规定了绝对正当防卫。
（二）正当防卫的构成条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件：
1、正当防卫的起因条件
正当防卫成立的起因条件，是指须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害寄害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害须是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫；① 对依法执行公务或合法命令的行为；② 公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、或通缉在案的、或越狱在逃的、或正在追捕的人犯；③ 正当防卫的行为；④紧急避险的行为等等。
2、正当防卫的时间条件
不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。这是指不法侵害已经开始，尚未结束，不法侵害首先必须是真实的而不能是虚假的。如果由于主观想象或推测，把虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击。给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪。有过失，则构成过失犯罪。其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。在一般情况下，不法侵害的开始应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫；但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使‘防卫’变成‘预防’，产生滥用正当防卫的现象。不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后。正当防卫行为必须停止。因为这时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害、侵害人失去侵害能力以及侵害人已经被抓获等情况，也是不法侵害已经结束的表现形式。只要这些式之一出现，就应停实行正当防卫。
3、正当防卫的对象条件
正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。对于共同犯罪，因为参与犯罪的每个人都实施了犯罪行为，对每个共同犯罪人都可以实行正当防卫。对于未参与不法侵害的人不能实行防卫。不法侵害是人的积极的行为，是通过人的身体外部动作进行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或者其他权利免受正在进行的不示侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为
4、正当防卫的主观条件
正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：①防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。②相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。
5、正当防卫的限度条件
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张：
①相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。[i]
②基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
③需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。[ii]
上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。
现行刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?我们认为现行刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。
二、正当防卫的历史渊源及发展概况
正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极而又重要的作用。他的历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。[iii]正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。
我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”[iv]可见，正当防卫的限制逐渐放宽。
三、关于无过当防卫
根据修订后的新《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。[v]这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，开创了我国无限防卫权利刑事立法的先河。鼓励公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够进行英勇的反击，能适时地制服犯罪。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护。我们在强权保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将失去其存在的基础。因此，必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。
四、刑法正当防卫制度的立法缺陷及对策
《刑法》对正当防卫的修改，无疑是相当成功的，但仍有一定的缺陷和局限。具体存在于以下几方面：
（一）关于防卫过当的文字表述
原刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，现行刑法修改后并未给予解决，立法者的考虑是“不修改也不至于引起歧义”。当然，上述认识虽有一定道理。但在一部刑法典中保留一个这样的逻辑错误是不应该的，将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”只是举手之劳，不予修改实为现行刑法的一个缺陷。建议立法者在下一次的刑法修改时修改这一明显逻辑错误。
（二）关于现行刑法第3款的表述
对于严重危及人身安全的暴力犯罪的的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似嫌不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成的损害的方法，至于损害的利益可以是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在现行《刑法》第二十一条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。我认为这无疑又是现行刑法关于正当防卫制度的又一缺陷。这样表述的弊端，一方面往往会造成正当防卫只能采取对不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解；另一方面造成对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属于防卫过当”，因立法上不明确可能导致司法实践中的操作困难。我认为应当增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或其他重大损害的，不属防卫过当”
（三）关于防卫过当
正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。当然也存在原则标准以外的情况。如果不法侵害者实施的不法侵害的性质恶劣，将严重侵害防卫者的人身权益甚至国家利益，就不能仅仅以制止不法侵害所必需为标准。这时防卫者做出的防卫行为造成了不法侵害者重大损害甚至是死亡的不能被界定为超过正当防卫的必要限度。我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断。第一，依不法侵害行为的人身和社会危害性判断。不法侵害由于发生的环境、条件不同会产生不同的人身和社会危害性，在认定正当防卫是否超过了必要限度时，要具体问题具体分析。例如：入室盗窃行为比一般盗窃行为显然有较强的社会和人身危害性，对于这类犯罪就不能简单地以防卫人使用何种工具及是否造成侵害人死亡后果来判断是否超过了必要限度。第二，依防卫人与侵害人的个人具体情况判断。防卫人与侵害人力量对比的关系也对认定必要限度有重要影响，比如一个残疾人在被一个青壮年人连续滋事殴打的情况下，就不能要求其只用拳头还击正在使用拳头对其进行不法侵害的青壮年人。第三，依防卫人所保护权益的大小判断。防卫人在防止国家利益、公共利益免受不法侵害时，应当对防卫行为的强度和手段条件适当放宽，以保护国家利益、公共利益免遭不法侵害。第四，依防卫行为发生的环境条件判断。如果不法侵害发生在深夜或荒郊野外，防卫人处于孤立无援的境地，其防卫时的精神处于高度紧张状态，在这种情形下，如果仍然要求行为人在复杂的心理状态中精确地把握行为的必要限度，既要制止不法侵害行为的发生，又不可超过必要限度是不切实际的，也极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。
防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。我认为现行刑法中所谓“超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。
正当防卫超过必要限度，就认为是防卫过当，对防卫过当能不能进行正当防卫，在我国刑法学界一直有争议。有的学者认为对正当防卫人的防卫过当的不法侵害不宜进行正当防卫，又称反防卫。主要理由是：一、一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二、防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三、对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四、防卫过当已不存在侵害的急迫性。[vi]我认为，法律面前人人平等，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫；如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断必然造成重大损害结果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如：甲在公车上见乙正进行扒窃，上前见义勇为将乙打倒在地。此时乙的两名同伙丙和丁上车见乙被打就一同上前对甲进行围殴。此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫。
（四）关于无过当防卫
刑法第二十条第三款规定，无过当防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?行凶并不是一个正式的法律术语，因而，修定后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们可以对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，一般不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，有暴力方法，胁迫方法和其他方法等。这里的其他方法往往是指药物麻醉、灌酒、利用失去知觉不反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，虽然可以实行无过当之防卫，但对于采用胁迫或其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫等是否实行无过当之防卫，还没有定论。在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。绑架，一般情况下是暴力的，因而可以实行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时侯，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。
鉴于以上分析，我认为对于我国的正当防卫制度，应该增加关于反防卫的规定、关于对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，并对无过当防卫加以限定，同时修改关于防卫过当的一处明显逻辑错误。
总之，现行刑法对于以往正当防卫制度的修改，使其更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。
（一）正当防卫的概念
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。
1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以上规定可以看出，正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。1997年刑法使正当防卫的概念更为明确，增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围，放宽了防卫限度的条件，规定了绝对正当防卫。
（二）正当防卫的构成条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件：
1、正当防卫的起因条件
正当防卫成立的起因条件，是指须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害寄害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害须是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫；① 对依法执行公务或合法命令的行为；② 公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、或通缉在案的、或越狱在逃的、或正在追捕的人犯；③ 正当防卫的行为；④紧急避险的行为等等。
2、正当防卫的时间条件
不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。这是指不法侵害已经开始，尚未结束，不法侵害首先必须是真实的而不能是虚假的。如果由于主观想象或推测，把虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击。给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪。有过失，则构成过失犯罪。其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。在一般情况下，不法侵害的开始应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫；但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使‘防卫’变成‘预防’，产生滥用正当防卫的现象。不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后。正当防卫行为必须停止。因为这时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害、侵害人失去侵害能力以及侵害人已经被抓获等情况，也是不法侵害已经结束的表现形式。只要这些式之一出现，就应停实行正当防卫。
3、正当防卫的对象条件
正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。对于共同犯罪，因为参与犯罪的每个人都实施了犯罪行为，对每个共同犯罪人都可以实行正当防卫。对于未参与不法侵害的人不能实行防卫。不法侵害是人的积极的行为，是通过人的身体外部动作进行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或者其他权利免受正在进行的不示侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为
4、正当防卫的主观条件
正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：①防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。②相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。
5、正当防卫的限度条件
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张：
①相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。[i]
②基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
③需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。[ii]
上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。
现行刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?我们认为现行刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。
二、正当防卫的历史渊源及发展概况
正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极而又重要的作用。他的历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。[iii]正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。
我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”[iv]可见，正当防卫的限制逐渐放宽。
三、关于无过当防卫
根据修订后的新《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。[v]这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，开创了我国无限防卫权利刑事立法的先河。鼓励公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够进行英勇的反击，能适时地制服犯罪。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护。我们在强权保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将失去其存在的基础。因此，必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。
四、刑法正当防卫制度的立法缺陷及对策
《刑法》对正当防卫的修改，无疑是相当成功的，但仍有一定的缺陷和局限。具体存在于以下几方面：
（一）关于防卫过当的文字表述
原刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，现行刑法修改后并未给予解决，立法者的考虑是“不修改也不至于引起歧义”。当然，上述认识虽有一定道理。但在一部刑法典中保留一个这样的逻辑错误是不应该的，将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”只是举手之劳，不予修改实为现行刑法的一个缺陷。建议立法者在下一次的刑法修改时修改这一明显逻辑错误。
（二）关于现行刑法第3款的表述
对于严重危及人身安全的暴力犯罪的的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似嫌不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成的损害的方法，至于损害的利益可以是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在现行《刑法》第二十一条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。我认为这无疑又是现行刑法关于正当防卫制度的又一缺陷。这样表述的弊端，一方面往往会造成正当防卫只能采取对不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解；另一方面造成对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属于防卫过当”，因立法上不明确可能导致司法实践中的操作困难。我认为应当增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或其他重大损害的，不属防卫过当”
（三）关于防卫过当
正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。当然也存在原则标准以外的情况。如果不法侵害者实施的不法侵害的性质恶劣，将严重侵害防卫者的人身权益甚至国家利益，就不能仅仅以制止不法侵害所必需为标准。这时防卫者做出的防卫行为造成了不法侵害者重大损害甚至是死亡的不能被界定为超过正当防卫的必要限度。我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断。第一，依不法侵害行为的人身和社会危害性判断。不法侵害由于发生的环境、条件不同会产生不同的人身和社会危害性，在认定正当防卫是否超过了必要限度时，要具体问题具体分析。例如：入室盗窃行为比一般盗窃行为显然有较强的社会和人身危害性，对于这类犯罪就不能简单地以防卫人使用何种工具及是否造成侵害人死亡后果来判断是否超过了必要限度。第二，依防卫人与侵害人的个人具体情况判断。防卫人与侵害人力量对比的关系也对认定必要限度有重要影响，比如一个残疾人在被一个青壮年人连续滋事殴打的情况下，就不能要求其只用拳头还击正在使用拳头对其进行不法侵害的青壮年人。第三，依防卫人所保护权益的大小判断。防卫人在防止国家利益、公共利益免受不法侵害时，应当对防卫行为的强度和手段条件适当放宽，以保护国家利益、公共利益免遭不法侵害。第四，依防卫行为发生的环境条件判断。如果不法侵害发生在深夜或荒郊野外，防卫人处于孤立无援的境地，其防卫时的精神处于高度紧张状态，在这种情形下，如果仍然要求行为人在复杂的心理状态中精确地把握行为的必要限度，既要制止不法侵害行为的发生，又不可超过必要限度是不切实际的，也极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。
防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。我认为现行刑法中所谓“超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。
正当防卫超过必要限度，就认为是防卫过当，对防卫过当能不能进行正当防卫，在我国刑法学界一直有争议。有的学者认为对正当防卫人的防卫过当的不法侵害不宜进行正当防卫，又称反防卫。主要理由是：一、一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二、防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三、对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四、防卫过当已不存在侵害的急迫性。[vi]我认为，法律面前人人平等，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫；如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断必然造成重大损害结果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如：甲在公车上见乙正进行扒窃，上前见义勇为将乙打倒在地。此时乙的两名同伙丙和丁上车见乙被打就一同上前对甲进行围殴。此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫。
（四）关于无过当防卫
刑法第二十条第三款规定，无过当防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?行凶并不是一个正式的法律术语，因而，修定后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们可以对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，一般不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，有暴力方法，胁迫方法和其他方法等。这里的其他方法往往是指药物麻醉、灌酒、利用失去知觉不反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，虽然可以实行无过当之防卫，但对于采用胁迫或其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫等是否实行无过当之防卫，还没有定论。在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。绑架，一般情况下是暴力的，因而可以实行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时侯，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。
鉴于以上分析，我认为对于我国的正当防卫制度，应该增加关于反防卫的规定、关于对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，并对无过当防卫加以限定，同时修改关于防卫过当的一处明显逻辑错误。
总之，现行刑法对于以往正当防卫制度的修改，使其更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。
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