律师随笔
“重大损失”的计算方法
作者：张亮 律师 时间：2009年03月26日
“重大损失”的计算方法
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条规定：“侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失与侵权人的所得。现分述如下：
（一）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。
这里的损失既包括权利人现实经济利益的损失，也包括商业秘密给权利人带来的未来的潜在的经济利益的损失。司法实践中，在实际损失的计算上应着重考虑以下方面的因素：（1）研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别，利用周期长的和利用周期短的，其计算额都不同；（3）商业秘密的使用、转让情况，是刚刚使用还是已经多次使用几近饱和的；（4）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待进一步改进的；（5）市场的容量和供求关系；（6）受害人营业额的实际减少量。[5]
从行为方式上看，侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式，以下笔者对其分别进行论述：
第一种，非法获取行为。商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财物，它可以为权利人和侵权人同时占有，但在有些时候，商业秘密的载体可能是唯一的，行为人非法获取他人商业秘密的载体，可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权，这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发，这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。如果行为人非法获取他人商业秘密后并未影响权利人对商业秘密的占有，行为人也未对商业秘密进一步处分，这时权利人并未因此受到任何损失，这时应针对案件具体情况并结合“但书”规定进行处理，特殊情况下可以以侵犯商业秘密罪未遂处理。
第二种，非法披露行为。所谓非法披露，是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人从而使该信息丧失秘密性，在此情况下权利人所受到的损失可分为以下几种情况，如果行为人告诉特定的其他人，这时权利人的损失主要为合理的转让费用；如果是公之于众使其彻底丧失秘密性，这时权利人的损失除了研制开发成本外，还应包括现有的或潜在的经济利益或竞争优势的丧失以及权利人的保密成本。
第三种，使用或允许他人使用。其所产生的结果是直接导致权利人竞争优势的丧失，这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少，在无法认定权利人的损失时，也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。
（二）在被侵害的权利人的损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额。
对此有学者提出不同见解：认为权利人的损失和侵权的获益是完全不同的两个概念，其蕴涵不可等同。如以获利替代损失，并以此定罪，实质上是一种变相的犯罪推定；其次将侵权人的获益解释为权利人的损失，也有违罪刑均衡原则。认为刑法对应的惩罚基准应是造成的法益损害，而不是犯罪人的收益。[6]笔者认为上述观点虽有一定的道理，但并不完全正确。权利人所受到的损失，通常包括积极损失和消极损失，积极损失是指实际财产的减少，大多表现为有形的损失；消极损失是指该增加的财产不增加，多表现为无形的损失。具体到侵犯商业秘密罪的损失主要是指消极损失，因此在无法计算权利人的损失时，当然可以将行为人因侵权行为所获得的利润推定为权利人因此受到的消极损失。具体而言，对于行为人非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以因此获得或增加的利润为损失额。
（三）在权利人的损失难以查清以及以侵权人获得的利润为依据显失公正时，应根据个案的具体情况分别进行处理。
以深圳市罗湖区法院办理的一起案件为例：被告人刘某1999年10月非法获取原所在单位的商业秘密技术，以25万元的价格出卖给另一家公司，成交后刘某从购买商业秘密的公司先拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该项技术投入生产中就案发了，刘某侵犯他人商业秘密的行为没有产生非法利润。经广东省科技评估中心评定：该项技术无形资产的评估价值为人民币4664万元，该项技术许可使用费为人民币204万元。深圳市罗湖区法院最后认定该商业秘密的许可使用费204万元人民币为权利人的损失，判处刘某有期徒刑11个月。[7]笔者认为法院的这一判决是适当的。司法实践中确定“重大损失”时应综合考虑行为的社会危害性，全面分析，实事求是地掌握损失的程度。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条规定：“侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失与侵权人的所得。现分述如下：
（一）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。
这里的损失既包括权利人现实经济利益的损失，也包括商业秘密给权利人带来的未来的潜在的经济利益的损失。司法实践中，在实际损失的计算上应着重考虑以下方面的因素：（1）研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别，利用周期长的和利用周期短的，其计算额都不同；（3）商业秘密的使用、转让情况，是刚刚使用还是已经多次使用几近饱和的；（4）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待进一步改进的；（5）市场的容量和供求关系；（6）受害人营业额的实际减少量。[5]
从行为方式上看，侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式，以下笔者对其分别进行论述：
第一种，非法获取行为。商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财物，它可以为权利人和侵权人同时占有，但在有些时候，商业秘密的载体可能是唯一的，行为人非法获取他人商业秘密的载体，可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权，这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发，这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。如果行为人非法获取他人商业秘密后并未影响权利人对商业秘密的占有，行为人也未对商业秘密进一步处分，这时权利人并未因此受到任何损失，这时应针对案件具体情况并结合“但书”规定进行处理，特殊情况下可以以侵犯商业秘密罪未遂处理。
第二种，非法披露行为。所谓非法披露，是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人从而使该信息丧失秘密性，在此情况下权利人所受到的损失可分为以下几种情况，如果行为人告诉特定的其他人，这时权利人的损失主要为合理的转让费用；如果是公之于众使其彻底丧失秘密性，这时权利人的损失除了研制开发成本外，还应包括现有的或潜在的经济利益或竞争优势的丧失以及权利人的保密成本。
第三种，使用或允许他人使用。其所产生的结果是直接导致权利人竞争优势的丧失，这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少，在无法认定权利人的损失时，也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。
（二）在被侵害的权利人的损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额。
对此有学者提出不同见解：认为权利人的损失和侵权的获益是完全不同的两个概念，其蕴涵不可等同。如以获利替代损失，并以此定罪，实质上是一种变相的犯罪推定；其次将侵权人的获益解释为权利人的损失，也有违罪刑均衡原则。认为刑法对应的惩罚基准应是造成的法益损害，而不是犯罪人的收益。[6]笔者认为上述观点虽有一定的道理，但并不完全正确。权利人所受到的损失，通常包括积极损失和消极损失，积极损失是指实际财产的减少，大多表现为有形的损失；消极损失是指该增加的财产不增加，多表现为无形的损失。具体到侵犯商业秘密罪的损失主要是指消极损失，因此在无法计算权利人的损失时，当然可以将行为人因侵权行为所获得的利润推定为权利人因此受到的消极损失。具体而言，对于行为人非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以因此获得或增加的利润为损失额。
（三）在权利人的损失难以查清以及以侵权人获得的利润为依据显失公正时，应根据个案的具体情况分别进行处理。
以深圳市罗湖区法院办理的一起案件为例：被告人刘某1999年10月非法获取原所在单位的商业秘密技术，以25万元的价格出卖给另一家公司，成交后刘某从购买商业秘密的公司先拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该项技术投入生产中就案发了，刘某侵犯他人商业秘密的行为没有产生非法利润。经广东省科技评估中心评定：该项技术无形资产的评估价值为人民币4664万元，该项技术许可使用费为人民币204万元。深圳市罗湖区法院最后认定该商业秘密的许可使用费204万元人民币为权利人的损失，判处刘某有期徒刑11个月。[7]笔者认为法院的这一判决是适当的。司法实践中确定“重大损失”时应综合考虑行为的社会危害性，全面分析，实事求是地掌握损失的程度。
