法学论文
试论刑法谦抑性的司法适用
作者：刘小平 律师 时间：2010年05月30日
随着人权保障主义的倔起和世界刑罚轻缓化的发展，刑法谦抑性理论引起了刑法学界前所未有的热议，刑法谦抑性的司法适用也引起了司法实务界的深入探索。本文拟在揭示刑法谦抑性基本内涵的基础上，从刑法谦抑性与刑法基本原则之价值契合的角度，对刑法谦抑性在司法实践中的运用进行探讨。
一、刑法谦抑性的基本内涵
刑法谦抑性又称刑法的补充性、必要性、最后性。刑法谦抑性理论源于古罗马法学家乌尔比安关于公法、私法划分的理论，在中国古代法律发展的历史长河中，也跃动着刑法谦抑思想的朵朵浪花。历经千百年的发展，刑法谦抑性已经成为影响现代刑事立法和司法的根本思想。我国著名的刑法学家陈兴良教授认为：“谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施) ,获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。”[1]
刑法谦性表现为“刑法的有补充性、迫不得已性和宽容性”。[2]补充性，有的称之为有限性，是指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的，刑法的发动应当限制在维护公共秩序所必须的最低范围内；迫不得已性指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适当方法的前提下,才能将某种违反社会秩序的行为设定成犯罪行为；宽容性指刑法能不干涉的领域尽量不去干涉,尽量使用较宽缓的刑罚手段，不到万不得已不得动用较重的刑罚。
刑法谦抑性主张尊重人的自由和尊严。刑法具有法益保护与自由保障双重机能，刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益，但这又限制了人的自由，越不利于刑法的自由保障功能的发挥。正是基于对刑法功能二重性的认识，谦抑性成为现代刑法的价值追求。随着法治的进步，追求的结果是紧缩刑罚权，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，充分保障个人自由与尊严。
二、刑法谦抑性与我国刑法基本原则的价值契合
“罪行法定原则、适用刑法平等原则和罪责刑相适应原则”是我国刑法的基本原则。“适用刑法平等原则”是宪法关于“法律面前人人平等原则”在刑事领域的具体化，这里不作赘述。仅就罪行法定原则、罪责刑相适应原则与刑法谦抑性之价值契合关系作粗浅探讨。
（一）刑法谦抑性与罪刑法定原则的价值契合
刑法谦抑性是基于刑罚之恶以及人权保障之需要而提出的理论。主张刑罚必须在合理的、必要的、最小限度的范围之内，体现了刑法的人权保障机能；罪刑法定原则是在对刑法从无所不包的社会关系的调整退缩到一个突出其特殊调整手段的法律部门再到保障法的角色认知的基础上提出的刑法基本原则。主张刑事立法者处于限制与被限制的复杂关系之中，立法者规定对某一个行为以犯罪论处，是对个人自由的一种限制，但又受到个人自由的限制。立法者只能将具有处罚根据或值得刑罚的行为规定为犯罪，只有在其它部门法不能充分保护法益时，才需要刑法。可见，刑法谦抑的有限性和补充性与罪刑法定原则的价值蕴含具有高度的一致性。
（二）刑法谦抑性与罪责刑相适应原则的价值契合
罪责刑相适应原则是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。即重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。衡量犯罪轻重的尺度是犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度。罪责刑相适应原则是报应与功利的逻辑统一，对犯罪实施刑罚不但为了追求公正、保护法益，而且为了追求效益、预防犯罪。应当将既能人道地严厉惩罚犯罪人又能有效地预防犯罪之手段作为刑罚方法纳入到刑罚体系中。正如陈兴良教授所言:“立足于已然之罪，刑法应该是一种报应,而立足于未然之罪,刑法应该是一种预防。”[3]
罪责刑相适应原则所蕴含的预防与惩罚并举、功能与保障并重的主旨与刑法谦抑性思想的注重人权保障，反对刑法恣意干涉国民生活，限制刑罚权随意发动的主旨是一致的。
三、刑法谦抑性的司法适用
刑法所具有的惩罚、保障、预防、教育功能的实现关键在于刑法得到充分有效的实施。如前所述，刑法谦抑性与刑法的基本原则之价值高度契合。可见，刑法谦抑性不仅是刑事立法应秉承的理念，也是刑事司法的先导。正如著名法学家贝卡利亚所说的：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的，必须要在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”[4]那么，在司法实务中如何践行刑法谦抑性这一刑法根本思想呢？
（一）认清刑法谦抑性的现实意义
和谐是中国特色社会主义的主题。但目前我国人民内部矛盾仍然突出,刑事犯罪呈高发态势,由此引发的涉法上访和群体性事件已严重威胁到社会的和谐。实践证明，历来的“严打方针” 与“重刑主义”虽在一定程度上遏制了犯罪,却未能及时有效地化解矛盾，甚至为社会的长治久安埋下了隐患。
“轻缓的刑法有利于营造善良、谦让、宽容的社会氛围，提高社会的和谐度”。[5]刑法谦抑性着力于刑法功能的转变，注重对人类自由权益的保障，既立足于已然之罪，又立足于未然之罪, 力求少用甚至不用刑罚而用其他替代措施，以达到有效地预防和控制犯罪的目的。“刑罚如两刃之剑，用之不得当，则国家与个人两受其害”。[6]对于刑法的应用必须同时满足行为的社会危害性相当严重以及作为对危害行为的反应，刑罚具有不可避免性两个条件。对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段，仍不足以解决时，才能通过相应的刑事司法活动予以解决。如，交通肇事案件、邻里纠纷导致的轻伤案件等,由于这些案件的加害人与被害人之间没有很深的矛盾冲突,加害人主观恶性较小,如果依重刑主义处理,加害人很有可能被判处实刑,双方会因此结下积怨；如果引导双方进行刑事和解,加害人真诚悔罪,取得被害人的谅解,这样不但能有效修复犯罪所侵害的社会关系,而且对加害人又体现了人文关怀和实际公平，增添了社会和谐的砝码。可见，刑法谦抑性的价值彰显是和谐社会构建的客观需要。
（二）把握刑法谦抑性的实现途径
刑法谦抑性在司法实践中的实现关键在于执法者在刑法运行的各个环节保持高度的谨慎与克制，既要有国家司法权行使者的使命感和责任感，又要有中立者客观冷静、谦卑退让的品性。遵循 “罪重刑重，罪轻刑轻，罪刑均衡”这种不能动摇的比例均衡关系。要坚决限制刑法的随意发动，在恒守“罪行法定原则、适用刑法平等原则和罪责刑相适应原则”的前提下，贯彻“宽严相济”的刑事政策，尽量克减不必要的犯罪认定，尽量抑制不必要的刑罚；对于现行刑事法律没有规定为犯罪的“真空”行为，纵使有严重的社会危害性，也不得“举轻以明重”而类推入罪和施以刑罚；当无法确信某一犯罪行为是否已过追诉时效时，应当认定已过追诉时效；对于自诉案件应当由受害者自由选择是否起诉；在审查逮捕环节，要严格把握逮捕适用的条件，对可捕可不捕的嫌疑人坚决不捕。
在犯罪认定上，应当冷静、中庸。当对被控行为存在合理怀疑时，应作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当被控行为在重罪与轻罪之间时，应当认定为轻罪。
在刑罚的适用上，应当克制、宽容。一是应避免一切过于严厉的，特别是残酷的刑罚。要严格限制死刑的适用范围和数量，除却是针对“罪大恶极、民愤难平、非杀不可”的罪犯，其他的不得适用死刑；二是对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不应适用较重的刑罚；三是刑罚的适用应综合考量犯罪的性质、情节、手段和行为人主观恶性等量刑要素来确定。对于自首、立功等法定的从轻或减轻处罚的情节，应当作宽泛的、有利于被告人的解释。
在刑罚执行中，应当人道、文明。不要动辄动用传统的监禁刑罚方法。对待那些犯罪情节轻微、社会危害性不大的犯罪，应当尽量不起诉、不定罪或者不判刑；能独立适用附加刑的应大胆适用；在条件具备时，要尽量适用管制刑，执行缓刑、保外就医、假释制度。通过有条件地实施监外执行，充分利用社会资源来改造罪犯，预防犯罪。
（三）坚持公检法机关互相制约
公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼中既分工负责，互相配合，又互相制约，互相监督，以保证准确有效地执行法律，这是我国司法机关应当信守的准则。关于公、检、法三机关之间具体的监督与被监督、制约与被制约的关系，我国刑事诉讼法有相当详细的规定。公、检、法三机关的互相监督和彼此约束，能确保刑法的统一正确实施，在有效惩罚犯罪的同时，也保障当事人合法权益不受侵犯，进而达到控制和预防犯罪的刑法谦抑性要求。当然，此时的刑法谦抑性，尤应突出人民检察院的法律监督职能，人民检察院是宪法规定的国家法律监督机关，有权对侦查机关的立案侦查、审判机关的审判和执行机关的执行活动是否合法进行监督，并且这种监督贯穿于刑事诉讼活动的始终，以促使公安机关规范执法，人民法院依法审判。
（四）坚守法理与常理的统一
在刑事执法活动中坚守法理与常理的统一是刑法谦抑性的题中应有之义。法理即法律基础原理，指体现法律存在的依据、表达法律的精神并为人们所普遍接受的规范和道理。“法理”经过了千百年的岁月流变才逐渐被人们所公认，它抽象于 “法”之特定的时空性和差异性，具有基础性、规律性和普适性；常理即情理，是一种世俗的普遍的且为民众广泛认同和接受的道理，具有民间性、社会性和人文性，是 “一般社会常识”、“人之常情”。可以说，常理是为社会上一般人所共有的信念和平均化的知识水准，它是评价和适用法律的基本依据。当一个具体的执法行为不符合法理且有悖常理时，人们对之自然会予以负面评价，而同时又因为常理的凝聚力量，这种负面评价就会形成强大的社会舆论。在执法过程中坚持法理和常理的统一既是刑法谦抑性的内在要求，又是刑法谦抑性的外在体现。所以，司法人员在保证执法行为符合法理的同时，也应尽可能地使这种执法行为符合社会常识，符合情理。
在司法实务中适用刑法谦抑性，既有中国传统的刑事法律文化底蕴，又有世界刑事法律发展的历史必然性；既有厚实的法学理论基础，又有构建和谐社会的客观需要，应该成为司法者的坚定选择。
【参考文献】：
[1] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年版，第6页；
[2] [日]平野龙一：刑法总论.[M].东京:有斐阁,1987；
[3] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年版，第7页；
[4] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42页；
[5] 韩美秀：《构建社会主义和谐社会与宽严相济的刑事政策》，赵秉志主编：《和谐社会的刑事法治：中国刑法学年会文集》上卷，北京，中国人民公安大学出版社，2006年，第29页；
[6]转引自林山田：《刑法学》，台湾商务印书馆 1985年版，第167页。
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