法学论文
建筑物区分所有权制度在房地产纠纷中的运用
作者：陈丰传 律师 时间：2010年04月26日
建筑物区分所有权制度在房地产纠纷中的运用
作者： 陈丰传 福建诺佳律师事务所
[摘 要] 建筑物区分所有权制度在调整建筑物区分所有关系中发挥着十分重要的作用。建筑物区分所有权中，专有所有权是基础性的权利，共有所有权和成员权与其相结合共同构成建筑物区分所有权的完整内容。随着我国住房制度的改革，一幢独立的房屋由多人拥有的现象越来越普遍，涉及区分所有权的纠纷也不断增加，本文从建筑物区分所有权的概念、建筑物区分所有权制度的性质和特征、建筑物区分所有权权属规则在实务适用中的难点问题等方面，对建筑物区分所有权在房地产纠纷中的应用加以探讨。
[关键词] 建筑物区分所有权 专有所有权 共有所有权 成员权
一、建筑物区分所有权的概念
建筑物区分所有权，是指多个所有人共同拥有一栋多层建筑物时，各个所有人对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分（专有部分）所享有的专有权和对供全体或部分所有人共同使用的建筑物（共有部分）所享有的共有权，以及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。简言之，它是指建筑物区分所有人的专有权、共有权和成员权的结合。
根据《物权法》规定，业主的建筑物区分所有权，包括了三个方面的基本内容：一是对专有部分的所有权。即业主对建筑物内属于自己所有的住宅、经营性用房等专有部份可以直接占有、使用，实现居住或者经营的目的；也可以依法出租、出借，获取收益和增进与他人感情；还可以用来抵押贷款或出售给他人。二是对建筑区划内的共有部分享有共有权。即每个业主在法律对所有权未作特殊规定的情形下，对专有部分以外的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等共有部分，对小区内道路、绿地、公用设施、物业管理用房以及其他公共场所等共有部分享有占有、使用、收益、处分的权利；对建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库有优先购买的权利。三是对共有部分享有共同管理的权利，即有权对共用部位与公共设备设施的使用、收益、维护等事项通过参加和组织业主大会进行管理。业主的建筑物区分所有权三个方面的内容是一个不可分离的整体。在这三个方面的权利中，专有部分的所有权占主导地位，是业主对共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的基础。如果业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有共有和共同管理的权利则也一并转让。
专有权、共用部分共有权及成员权，是相对独立而又不可分离的权利，区分所有人可以分别行使对专有部分的权利，对共同部分行使共用权，对管理建筑物行使成员权利。作为构成建筑物区分所有权的复合要素，区分建筑物所有权的结构中，专有权占主导地位，共有权居从属地位，成员权处于附属地位。在区分所有建筑物上，区分所有人取得了专用权，便当然取得共有权及成员权。
（一）、专有权
专有所有权，指区分所有人对专有部分所享有的权利。理论及实务上大多数都认为，专有部分是“具有构造上和使用上的独立性”的建筑物部分。所谓构造上的独立性，是指一专有部分与其它专有部分或共用部分由墙壁、天花板、地板等分隔开来，形成一个独立的空间；使用上的独立性，则指一专有部分具有满足区分所有人社会经济生活需要的机能，以能否单独使用及有无独立的经济效用为判断基准，并以区分的明确性、间隔性、通行直接性、专用设备的存在及共用设备的不存在为考察因素。
如何划分专有部分之间、专有部分与共有部分之间以及专有部分与建筑物外部之间的界限，有以下几种学说：
（1）“空间说”认为，专有部分的范围包括墙壁（共反壁）、地板和天花板所围成的空间部分。该说的优点在于符合专有权客体的实际状况，缺点在于把墙壁、地板、天花板等境界部视为共有部分，则区分所有权人欲粉刷墙壁或在墙壁上钉图钉，在地板上铺地砖，均应经其他所有人之同意，始得为之。使区分所有人生活必感不便，其与社会实情不相符。
（2）“壁心说”认为，专有部分的范围达到墙壁（共同壁）、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。该说的优点在于符合交易习惯，缺点在于专有部分之范围既包含至境界壁之中心线，则各区分所有人在未超过壁心范围内，得自由使用或变更。但境界壁内往往埋设着维持整栋建筑物正常使用所必需的各种管线（水管、电线等），若可任凭区分所有人使用或变更，对整栋建筑物之维护与管理，显非妥当。
（ 3）“最后粉刷表层说”认为，专有部分的范围包括至墙壁（共同壁）、柱、天花板、地板等境界部分表层最后粉刷的部分。该说的优点在于弥补了空间说和壁心说的不足，使区分所有人一方面得在自己专有部分上自由装演，另一方面把境界壁最后粉刷以内的部分视为共有部分，有利于整栋建筑物的管理与维护。该说的缺点在于忽视当前区分所有建筑物系以壁心为界线之交易习惯。
（ 4）“壁心和最后粉刷表层混和说”认为，专有部分的范围在区分所有人相互间有关建筑物的维持、管理等内部关系上，包含到壁、柱、地板等境界部分的最后粉刷表层部分；专有部分的范围在对第三人的买卖、保险、税金等外部关系上包含至壁、柱、地板等境界部分厚度的中心线。壁心和最后粉刷表层说，此说是对上述三种学说的综合折衷，认为，在区分所有人之间，尤其是有关建筑物的维持、管理关系上，适用最后粉刷表层说，在对第三人的关系（如买卖、保险、纳税）上，则适用壁心说。第四种学说兼顾了区分所有建筑物内部关系和外部关系的需要，是比较合理的。在内部关系上，将专有部分的范围划定至界壁等的最后粉刷表层，一方面使得专有所有人可以放心大胆地对房屋内墙进行装潢，如粉刷涂料、悬挂物品，而不必担心侵犯其他所有人的权利。否则依据空间说，作为界壁的墙壁和地板、天花板等均属共用部分，则专有所有人在对位于自己房间内的界壁进行装饰时，须事先征得其他共有人的同意，这在现实操作中是不大可能的。另一方面，由于现代建筑物的墙壁内预先敷设有大量维持建筑物正常使用所必需的各种管线，采用最后粉刷表层说也避免了壁心说带来的弊端。因为按照壁心说，至墙壁等的中心部分皆属专有部分，则区分所有人可以对其任意使用或变更，这样做明显不利于整体建筑物的维护和管理。在外部关系上，比如为购买房屋而计算房屋面积时，计算的便是至墙壁中心的面积，这就是人们通常所说的使用面积，而建筑面积则需再乘以一定的系数。
（二）、共有权
.建筑物区分所有人的共有权是指建筑物区分所有人依照法律或管理规约的规定，对建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的权利。
建筑物区分所有人的共有权的属性：
（1）不可分割性根据区分所有建筑物的使用目的，共有部分具有不可分割性。否则，不成其为共有。因此，各国建筑物区分所有权法大都明确规定，禁止分割区分所有建筑物的共有部分，但区分所有建筑物已完成区分所有人的使用目的的，不在此限。
（2） 从属性鉴于区分所有建筑物的专有部分与共有部分在物理上具有不可分的统一结构体关系，区分所有人取得专有部分所有权，必须附带取得共有部分所有权，以获得使用上的方便。因此各国建筑物区分所有权法大都明定，共有部分具有从属性，任何移转区分所有专有部分的行为，均推定移转了整个区分所有权。
共有部分是建筑物区分所有的核心重要问题。根据各国建筑物区分所有权法，共有部分范围包括：1）专有部分以外的其他部分，如门厅、电梯、走廊、屋顶、地下室。（2）不属于专有部分的附属建筑物：①建筑物的附属物，如给水排水设备、供电设备、空调设备、各种配备线等；②建筑物的附属设备，如天井、水塔、游泳池、停车场、建筑物外的照明设备等。我国建设部1989年11月21日发布的《城市房产毗连房屋管理规定》以列举的方式明定了共有部分的范围：门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、院落、上下水设施、基础、柱、梁、墙、可上人层盖、楼梯、电梯、水泵、暖气、电照、沟管、垃圾道、化粪池等。
共有所有权包括三项权能：使用权、收益权、和处分权。所谓使用权是指各区分所有权人对共有部分依其设置目的及通常使用方法享有正当使用的权利，包括共同使用与轮流使用。如庭院、电梯、走廊等依其性质可共同使用。而电话、洗衣机、球类、会客室等仅可供轮流使用。所谓收益权是指收取共有部分的天然孳息及法定孳息的权利。对于共有部分所产生的收益，除区分所有权人间另有约定外，应当由区分所有权人按其共有部分应有的比例收取。所谓处分权，包括事实上的处分和法律上的处分。对于事实上的处分，如对共有部分及其相关设施的拆除，应由区分所有权人全体会议决定。对于法律上的处分，如区分所有权人处分共有部分时，应随同专有部分同时进行。
（ 三）、成员权
建筑物区分所有权人之成员权是指建筑物区分所有权人基于专有部分与共有部分、专有权与共有权不可分离而形成的作为建筑物管理团体的一个成员所享有的权利和承担的义务。
（1） 特征：是基于区分所有权人之间的共同关系而产生的权利，是具有永续性、复合性，独立于专有权与共有权之外的一种权利。“不仅仅是单纯的财产关系，其中有很大一部分是管理关系，它有人法（管理制度）之要素存在。”
（2）成员所享有的权利：作为建筑物管理团体的一个成员，每个成员都享有以下的权利：表决权、订约权、请求权、选举权、监督权。
（3）成员所承担的义务：法律的原则有一条是权利与义务相一致、对等，没有任何权利是不对应义务而存在的。作为管理团成员，有如下的义务：执行大会决议、遵守公寓规约、服从管理人管理、支付共同费用。
（4）我国建筑物管理团体的性质：区分所有建筑物的管理、维护、修缮，属于全体区分所有权人的共同事务，基于这种共同事务，各国立法无不强制规定建筑物区分所有权人组成一个管理团体。在我国，这个管理团体的组织形式主要有：区分所有权人大会；管理人；住宅管理委员会。
二、建筑物区分所有权制度的性质和特征
建筑物区分所有权是一种包括专有所有权、共用部分持分权和成员权在内的三位一体的“复合物权”。
建筑物区分所有权与传统不动产所有权相比，具有以下特征：
（1）、权利主体身份多重性。传统的不动产所有权主体是单一的，要么是作为所有权人，要么是作为共有权人。建筑物区分所有权由于其由专有所有权、共用部分持分权及成员权所构成，其主体具有多重身份，既是区分所有建筑物的专有权人，又是区分所有建筑物的共有权人，还是区分所有建筑物管理团体的成员，并集三种身份于一身。
（2）、权利客体多样性。传统的不动产所有权客体是单一的，在单独所有权中，客体为全部所有物；在共有权中，客体为各自应享有物的某一部分。但建筑物区分所有权的客体却包括专有部分和共用部分，同时，由于区分所有建筑物在整体上是一个闭合的物体，因而各个区分所有人形成不可分割的团体关系，其成员对整个建筑物具有不可让与和不可抛弃的权利和义务，这种权利义务指向的对象即区分所有人作为管理团体成员所为的行为也应构成区分所有权的客体。
（ 3）、权利内容复杂性、一体性。传统的不动产所有权内容比较简单，或者是单独的所有关系，或者是共有关系。建筑物区分所有权因主体的多重性，权利义务关系也异常复杂。既包括权利主体作为专有权人的权利义务关系，又包括权利主体作为共有权人的权利义务关系，还包括权利主体作为管理团体成员的权利义务关系，三者合为一体，不可分离。三方面权利，在转让、处分、抵押、继承时，需一起转让。三方面的权利义务经常互相交织，使内容复杂化。
（4）、专有权具有主导性。传统的不动产所有权虽有“从物随主物”的原则，但不像专有权那样具有主导性。在建筑物区分所有权的三项内容中，专有所有权具有主导性，其表现为：一是取得专有权，同时也就取得了共有权和成员权；二是专有权的大小决定区分所有人共有持分的比例及成员权的权利和义务的分担；三是专有权变动的效力及于共有权和成员权，处分专有权，也就同时处分了共有权和成员权。
（5）、权利具有空间性。传统的不动产所有权以地表为中心，及于土地垂直之上下，因而调整不动产物权关系的法律，称之为“地盘法”，毫无空间可言。建筑物区分所有权则不然，其专有权是对由建筑材料组成的“空间”进行管理支配，具有明确的空间性。
三、建筑物区分所有权在实务适用中的难点问题手探析
（一）、关于窗前绿地的权属问题
按照建筑物区分所有权的基本规则，建筑物区分所有权包含三个权利，这就是对区分所有的建筑物专有部分享有的专有权、对共用部分的互有权，以及对于区分所有建筑物整体享有的成员权。 就区分所有的建筑物而言，除了区分所有人依据专有权独占的专有部分之外，建筑物的其他部分以及设施、设备，都属于区分所有人共有（即互有权的标的）。因此，在研究窗前绿地的权属的时候，首先应当确定，小区绿地属于全体区分所有人所共有。
按照《物权法》的规定，关于小区绿地的权属规则是，建筑规划区内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或明示属于个人的除外。而现在的做法，基本上都是开发商确定窗前绿地附随于一层住宅一同发售，在一层住宅的商品房买卖合同中，专门约定窗前绿地归属于一层建筑物住宅的区分所有权人专有使用。这里约定的尽管还是一个专有使用权的概念，但是这个使用权差不多是附随于建筑物的专有部分，随同于该专有部分一同取得；如果该住宅转让，则随同其一并转移。这样做，至少有以下两点后果：第一，将共有的部分绿地使用权，变为个人的专有权的附属部分，其他的区分所有权人不能再对这一部分的绿地行使权利；第二，开发商和少数区分所有权人独自决定了区分所有建筑物共有部分的处置，而没有尊重和保障其他区分所有权人的权利。
将窗前绿地作为一层住宅区分所有权人的专有使用权的标的，是违反建筑物区分所有权的基本规则的。即使是开发商和一层住宅的区分所有权人有明确的约定，但这个约定也不能对抗其他区分所有权人的权利――因为开发商和购房者约定所处分的，是全体区分所有权人的共有权。因此，这种处分是无权处分。
确定了这样的规则，就不准许任何人不经过全体区分所有权人会议的决议，而将窗前绿地归属于个别的区分所有权人专有使用或者单独所有。那种开发商在房屋买卖合同中与购房者约定，将窗前绿地归属于该区分所有权人专有使用或者单独所有的，不发生法律效力。
只有在特别的情况下，也就是开发商将土地使用权的分割处理好的情况下，才可以与一层区分所有权人约定，将窗前绿地的所有权、土地的使用权归属于该区分所有权人享有，或者享有专有使用权。这就是将窗前绿地的土地使用权和专有使用权确定为区分所有的专有部分，或者依附于其区分所有的专有部分而专有使用。同时，必须在土地使用权的划分上，将这一部分属于该区分所有权人单独所有或者专有使用的土地使用权的费用及绿地的维护费用，单独计算，从其他区分所有权人共有部分中予以扣除。不是这样的约定，对其他区分所有权人的权利归属没有效力。
在确定区分所有的建筑物除了专有部分之外的其他部分都为全体区分所有权人所共有的，即按照建筑物区分所有权的基本规则确定共有部分的权属的，那么，能够决定窗前绿地的专有使用权归属于一层的区分所有权人专有使用的，就只有区分所有权人会议。开发商自己与个别区分所有权人的约定，只能是一厢情愿，不能代表全体所有权人的意志。开发商如果坚持这样做，那只能构成对全体区分所有权人的权利的侵害，应当按照侵权行为法的规则处理。
（二）、关于楼顶空间的权属问题
按照建筑物区分所有权的基本规则，建筑物的楼顶空间应当属于全体区分所有权人所共有。楼顶空间不仅仅可以建花园，还可以作更多的开发利用，如果将楼顶空间确定给个别的区分所有权人所专有使用，是不是破坏了建筑物区分所有权的整体共有关系，侵害了其他区分所有权人的权利呢？
“壁心说和最后粉刷表层说”是建筑物区分所有权理论中最为精致的理论，能够很好地解决区分所有建筑物的专有部分和共用部分的虚实界限。虚的权利界限，在于壁心，实的权利界限，在于最后粉刷表层。确定楼顶空间的权属问题，也应当适用这个理论。
在界定区分所有建筑物的相邻区分所有权人各自的专有部分的界限时，其最基本的标准就是境界壁的壁心，在壁心的两侧分别为双方区分所有权人所有。但是这种界定的权利是虚的权利，解决的是相邻的区分所有权人之间的权利界限。在确定专有部分和共用部分的实质界限时，其标准是建筑物的最后粉刷表层。这种界定的是权利的实的权利，其最后粉刷表层之间的境界壁，是共用部分，是建筑物区分所有权中的互有权的标的。
在建筑物的顶层，区分所有权人没有与他人相邻，但是确定其专有部分的界限，仍然是壁心，顶层境界壁壁心的下侧，属于区分所有权人的专有部分，建立专有部分的所有权。但是，在界定专有部分和共用部分的界限时，则应以最后粉刷表层为标准，最后粉刷表层之外的顶层楼板，都属于共用部分，为全体区分所有权人所共有。
按照这样的标准，如果采用“壁心说”界定顶层所有权人的权利界限，其权利界限只及于顶层楼板的壁心，不可能冲出壁心，而达到整个顶层楼板，更不能达到顶层空间。如果采用“最后粉刷表层说”，区分所有权人的所有权界限实际只能及于顶层楼板自己一侧的最后粉刷表层，整个楼板的实体，都是全体区分所有权人所共有。
根据以上理论和基本规则，区分所有建筑物的楼顶空间属于区分所有建筑物的共用部分，不能归属于顶层区分所有权人专有使用，应当归属于全体区分所有权人共有。
将区分所有建筑物的楼顶空间归属于顶层区分所有权人专有使用，或者归属于其专有部分，都是将区分所有建筑物的共用部分划归个别的区分所有权人专有使用或者专有所有，都是对其他区分所有权人的权益的侵害。其结果有三：一是全体区分所有权人的共有权的标的物被割让，割让的部分成为顶层区分所有权人的专有或者专有使用，无法对其行使权利；二是顶层区分所有权人虽然取得了楼顶空间的专有使用权或者所有权，但他是付出了代价的，这个代价，就是支出了高额的购房费用，他并不是无偿地占有全体区分所有权人的利益；三是开发商取得了转让楼顶空间的权利价金，获得了利益，而其获得利益的结果，就是全体区分所有权人的权利受到损害，这倒符合不当得利的法律特征。由此可见，开发商将楼顶空间出售给顶层区分所有权人，实际上是在用全体区分所有权人的权利谋取个人的利益，受到损害的是全体区分所有权人。
楼顶空间的所有权归属于全体区分所有权人所共有，原则上不能归属于顶层区分所有权人所专有使用。建筑物本身与土地权属并不相同，区分所有建筑物的土地还有一个使用权的问题，开发商可以在公平合理的条件下做出一定的调整，把某些方面可以确定土地使用权归自己享有，或者归其他区分所有权人享有，只要不将费用分担在其他区分所有权人身上也就行了。而建筑物就是全体区分所有权人所有，与开发商没有关系，开发商无权处置。可以想象，开发商不能将一个没有顶层楼板的建筑物出卖给全体区分所有权人，那么也就不能将楼顶空间归属于自己所有，也不能通过约定将楼顶空间归属于顶层住宅区分所有权人专有使用。
开发商与个别区分所有权人约定楼顶空间的专有使用权的，不发生法律效力，顶层区分所有权人不能够取得其专有使用的权利。在区分所有的建筑物上，顶层楼板都属于全体区分所有权人所共有，那么，顶层楼板以上的楼顶空间，当然更属于区分所有人所共有，其占有、使用、收益、处分，都是全体区分所有权人的权利，由全体区分所有权人共同支配。即使是开发商与个别区分所有权人约定，这个约定也不能对抗全体区分所有权人的权利。因此，开发商和顶层区分所有权人约定楼顶空间归属于该区分所有权人专有使用的，一律无效。
能够决定楼顶空间如何使用的，只有全体区分所有权人会议。区分所有建筑物的楼顶空间，对于全体区分所有权人而言，具有重要的价值。首先，楼顶空间关系到建筑物的防雨、寿命和安全，关乎到全体区分所有权人的利益。其次，建设楼顶空间，可以使全体区分所有权人增加活动空间，充分利用楼顶空间丰富区分所有权人的生活，提高生活质量。再次，楼顶空间的开发利用，具有丰富的内涵，例如利用楼顶空间作广告等，就是很好的开发利用，其所得利益归属于全体区分所有权人。这些利益与全体区分所有权人息息相关，不可任人予以侵害。对于这样的重大利益，必须由全体区分所有权人会议决定。
（三）、关于停车位的权属问题
目前存在的停车位权属形式，主要有以下几种：
一是，停车位为小区的公共停车位，区分所有权人使用停车位，需要向物业管理单位交纳管理费，其他人交纳停车费。
二是，停车位为小区的私人停车位，区分所有权人使用时，首先要向开发商购买停车位的使用权，例如购买70年或者50年的使用权，该停车位为专有使用，其所有权或者归属于开发商，或者归属于全体业主。
三是，停车位附随于区分所有建筑物的专有部分，建立车位的专有权，为建筑物区分所有权中专有权的标的，停车位进行物权登记，发所有权的权属证书。
区分所有建筑物的停车位权属问题与窗前绿地和楼顶空间的权属问题都不相同，具有特殊性。其特殊之处就在于，停车位的土地使用权可以单独计算，不计入公摊面积，而不像窗前绿地那样，一般都属于全体区分所有权人共有，也不像楼顶空间那样，只能属于全体区分所有权人共有。在现实中，也存在开发商单独开发停车位的情形，也算一个特点。
因此，解决停车位权属争议，最重要、也是最基础的，就是确定停车位的所有权归属。在此基础上，才能够研究停车位权属争议的具体规则。
从原则上说，停车位是区分所有权人全体共有的，因为在区分所有建筑物中，除了专有部分建立所有权的之外，其他部分都应当是全体区分所有权人所共有。停车位并不是依附于建筑物的专有部分，而是独立于建筑物专有部分之外，因此应当是共用部分，是建筑物区分所有权中共有权的标的物。如果这个基本规则确立，那么，停车位的所有权为全体区分所有权人所共有，区分所有权人对于自己所有的停车位的使用，就是如何进行分配的问题。
如何对待开发商对停车位的单独开发问题？按照《物权法》的规定，开发商如果能够证明自己对停车位具有独立的土地使用权和停车位的所有权的，那么，开发商享有停车位的所有权，区分所有权人使用停车位，只能够是向开发商购买使用权或者进行租赁。
因此，确定停车位所有权的基本规则就是，区分所有建筑物的停车位原则上归全体区分所有人所共有；但是，如果区分所有权人能够证明自己享有的是专有权，或者开发商能够证明自己享有停车位的所有权的，适用“除外”的规定，不过，后者存在的前提是这些停车位不属于区分所有建筑物的组成部分。
区分所有的建筑物的建设，必须保证设置足够区分所有权人使用的停车位。现代社会生活，人们离不开汽车作为交通工具。在我国城市中，私人汽车的保有量在不断提高，而且会越来越高。因此，区分所有建筑物的停车位是必须建设并且必须具有足够数量的。
在我国，区分所有建筑物的停车位应当尽量不确定为区分所有权人的专有部分，设置单独所有权。特别是对于区分所有建筑物的地下停车位，不能规定区分所有建筑物的专有部分，不能归属于区分所有权人个人所有。一方面，确定停车位为专有部分会出现矛盾，例如确定一个建筑单元有一个单独所有的停车位，可是有的区分所有权人可能没有汽车，根本就不需要停车位，而有的区分所有权人有两辆、三辆汽车，需要较多的停车位；另一方面，则将停车位特别是建筑在地下的停车位确定为公共设施，对于防空、避嫌等方面都具有重要的意义。如果将其规定为个人的专有部分，设立私人的所有权，则在急切需要的时候会出现麻烦。
区分所有建筑物停车位的性质是区分所有建筑物的共用部分，其权属归属于全体区分所有权人所共有，只有区分所有权人能够证明其权属归自己单独所有，或者开发商能够证明自己享有所有权的除外。因此，在区分所有的建筑物中，停车位应当与建筑物的其他共用部分诸如楼道、阶梯、门廊、绿地一样，属于全体区分所有权人共有，为互有权的标的。停车位作为区分所有建筑物的附属部分，构成建筑物的共用部分，防止区分所有权人的权利受到损害。对于开发商单独开发并对停车位享有所有权的，应从维护区分所有建筑物的统一性和区分所有权人的合法权益的统一性出发，予以限制，不准许在没有建设共有的区分所有建筑物停车位的情况下，自行独立开发停车位。
区分所有建筑物的停车位应当分为公共停车位和专用停车位，专用停车位归属于区分所有权人专有使用，公共停车位归属于区分所有人临时使用和来客使用。专用停车位使用权的取得，法律应当规定，采取的方式可以是分配也可以是认购，还可以采用其他办法确定。确定的停车位专有使用权，不依附于其专有部分的所有权，不是建筑物区分所有权的专有权的附属部分，在转移建筑物区分所有权的时候，不是必然随之转移，而需要专门约定。至于停车位的管理问题，应当通过区分所有人会议制定公约或者规则。
将停车位确认为区分所有权人所单独所有的，该区分所有权人对其享有专有权。该专有权就是所有权，与其所专有的建筑单元的所有权是一个性质的权利。由于建筑单元与停车位一般具有物理上的非连贯性，因此，停车位并非一定随建筑单元所有权的移转而移转，即建筑单元所有权的移转可以离开停车位所有权的移转而单独进行。单独约定停车位权属转移的，只要符合法律规定的条件，应当为有效的约定。
这三个问题的核心问题都在于是否将其计入公摊面积。这是对这三个问题进行确认的基本判断准则。凡是将窗前绿地、楼顶空间和停车位计入公摊面积，而由区分所有权人支付价金的，就必然是区分所有建筑物的共用部分，全体区分所有权人享有互有权；凡是没有将窗前绿地、楼顶空间和停车位计入公摊面积，其他区分所有权人没有支付价金而仅仅由窗前绿地、楼顶空间和停车位的使用权人支付价金的，就是权利人就享有互有权或者专有使用权。不过，楼顶空间的问题还是特殊一些，因为它涉及到建筑物的综合利用和修缮、管理，应当归属于共用部分，不应归属于个别区分所有权人专有使用。
四、建筑物区分所有权在司法实践中的应用
《南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案》是一起涉及建筑物区分所有权的案件，原、被告分别所有的房屋位于同一幢楼中，底层归被告所有，二层以上归原告所有，原告诉称被告没有征得其他所有权人的书面同意，擅自利用属于共用部分的梁、柱和地基为自已房屋增建夹层，其行为侵犯了原告等作为产权人的合法权益，影响了原告等人的居住安全，请求判令被告恢复房屋原状，并对受损的楼房主体结构和给排水系统采取补救加固措施。 在审理期间，被告盛名公司领取了南京市规划局颁发的准予在南京市娄子巷 166－ 2号室内增建夹层的建设工程规划许可证。法院委托安鉴处对原告钟宝强等住户所诉住房损坏的情况进行鉴定，结论为：该楼房属基本完好房屋。 一审法院以盛名公司在自己的产权范围内增建夹层，且已取得规划许可证，原告没有证据证明房屋的损坏是因盛名公司增建夹层所致，对房产公司和钟宝强的诉讼请求，不予支持。 原告钟宝强等住户不服一审判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院（下称南京中院）。
南京中院经过审理作出终审判决，该判决书指出，房屋区分所有权首先是指全体区分所有权人对整幢独立房屋以及房屋内所有共用设施的共有权，其次是指每一个房屋区分所有权人对特定空间的专有权。房屋区分所有权中的共有权，是一种不可分割、只能随同专有权的转让而转让的权利。权利人有权按照共用部分的种类、性质、构造、用途正当使用共同部分，有权分享整幢房屋或者房屋的共用部分产生的收益，有权制止对整幢房屋或者房屋共用部分的任何侵害。权利人在享有权利的同时需尽的义务是：维持共用部分现状，不是侵占、改动或破坏；负担合理分摊的维护共用部分正常使用所需的费用。在这种权利形态下，由于整幢房屋以及房屋内所有共用设施为全体区分所有权人共有，全体区分所有权人需要对整幢房屋享有权利、承担义务，他们在此之上可以形成团体的法律关系；由于房屋的特定部分为各区分所有权人专有，区分所有权人需要对其专有部分行使权利和承担义务，因此区分所有权人与其他人形成区域所有的法律关系；由于各个区分所有权人都对特定的空间享有相当于独立房屋所有权的权利，每个区分所有权人对与其相邻的其他不动产所有权人形成相邻法律关系。
该判决认定讼争房产为各方当事人区分所有。各区分所有权人既对各自的专有部分享有独立的所有权，又对整幢楼房及其共用部分享有共有权。对共用部分的任何改动，应以不违背共同利益为前提，并须经全体区分所有权人同意，否则即构成对其他权利人共有权的侵害。被上诉人盛名公司在其专有部分增建夹层利用了属于共用部分的梁、柱和地板以下的掩埋工程，使梁、柱的负载加大，地梁裸露，是对共用部分的非正常使用，影响到全体区分所有权人的共同利益。盛名公司增建夹层的行为虽然得到行政机关的批准，但这只能说明行政机关从行政管理的角度看，不认为该行为能给社会造成危害，可以实施。由于增建夹层利用的房屋共用部分的所有权由全体区分所有权人享有，不是由批准的行政机关享有，因此增建夹层的行为应否实施，必须由盛名公司征求全体区分所有权人的意见。无论上诉人钟宝强等住户的房屋是否损坏，无论该损坏是否与盛名公司有关，盛名公司在没有征得全体区分所有权人同意的情况下就利用共用部分给自己增建夹层，都侵害其他区分所有权人的共有权。故钟宝强等住户以盛名公司侵犯了产权人合法权益为由提起的上诉，应予支持。盛名公司应当拆除夹层，将下挖的部分恢复原状。原审判决对各方当事人的房屋所有权形态未作分析，就以相邻权的法律规定解决本案纠纷，是适用法律不当。原审判决盛名公司用高标号水泥砂浆粉刷底层共用部位大平台楼梯间的墙体裂缝，对地梁露筋部位做好保护层和疏通下水管道，是正确的；但以房产公司、钟宝强等住户的房屋损坏与盛名公司无关为由，判决不予支持房产公司、钟宝强等住户的诉讼请求，是错误的，应当改判。据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，于 2000年 7月 21日判决： 一、维持一审判决第一项； 二、撤销一审判决第二项； 三、被上诉人盛名公司于本判决生效之日起六十日内，拆除南京市娄子巷 166－ 2号底层房屋的夹层，将下挖的部分恢复原状，由原审原告房产公司、上诉人钟宝强等住户会同盛名公司共同委托监理部门负责施工现场的监理，监理费用由盛名公司负担。
二审判决运用建筑物区分所有权理论，使用房屋区分所有权名称，并对房屋区分所有权加以界定，对各方当事人的所有权形态加以分析，认定争议双方形成建筑物区分所有权关系，纠正一审错误判决，是对建筑物区分所有权在司法实践中的全面应用。二审判决从两方面指出一审判决的错误。首先指出原审法院委托鉴定部门对是否造成实际损害进行鉴定是没有必要的，原判决以鉴定结论中没有造成损失为由驳回原告的停止侵害、恢复原状的诉讼请求是错误的。因为区分所有权是物权的一种，对物权的法律保护应以物权的存在为前提，应首先确定其行为是否构成对所有权的侵害，不管对物权的侵害是否造成实际损失，只要有侵害物权的行为，物权所有人就有请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状的权利。其次指出一审判决以被告的行为得到行政机关的批准为由，认定其行为的合法性是错误的。因为行政机关的批准只能说明行政机关从行政管理角度不认为该行为能给社会造成危害，而房屋共用部分的所有权由全体区分所有权人享有，不是由行政机关享有，行政机关对共用部分没有处分权，只要没有征得全体区分所有权人的书面同意，就侵犯了区分所有人的所有权。建设部《城市异产毗连房屋管理规定》对此已有明确规定，其第八条规定，一方所有人如需改变共有部位的外形或结构时，除须经城市规划部门批准外，还须征得其他所有人的书面同意。二审判决虽然没有直接引用该规章，但其观点与该规定是一致的。
上述一审判决置物权这一根本权利于不顾，本末倒置，只审查是否造成实际损失，和是否经行政机关批准，使物权本身失去法律保护，其错误是明显的，但在司法实践中却是经常发生的。纠其原因有三：第一，是对物权法本身理解不够；第二，是对建筑物区分所有权这一特殊不动产物权形式缺少认识；第三，是我国在保护建筑物区分所有权方面缺少法律依据。本案二审判决能够运用建筑物区分所有权理论，全面剖析一审判决的错误，对于建筑物区分所有权理论的推广和在实践中的正确应用有着非常重要的指导意义，该判决因此被收录于《最高人民法院公报》2001年第5期中。
五、结束语
对建筑物所有权人的共有部分使用权进行立法规制，就是要对建筑物的专有部分和共有部分作出明确界定，并赋予共有部分为按份共有的性质，各所有人按照自己的份额享有权利和承担义务。对于违反法律规定和约定的义务者，应承担排除妨碍、赔偿损失的责任。随着我国房地产业的发展，多人共用一幢楼房已成为住房的主要形式，涉及建筑物区分所有权的纠纷也不断增加，迫切需要对建筑物区分所有权法制化，本文通过对建筑物区分所有权理论及在司法实践中存在问题的总结分析，希望能对建筑物区分所有权的理解和应用起到一定的积极作用。
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作者： 陈丰传 福建诺佳律师事务所
[摘 要] 建筑物区分所有权制度在调整建筑物区分所有关系中发挥着十分重要的作用。建筑物区分所有权中，专有所有权是基础性的权利，共有所有权和成员权与其相结合共同构成建筑物区分所有权的完整内容。随着我国住房制度的改革，一幢独立的房屋由多人拥有的现象越来越普遍，涉及区分所有权的纠纷也不断增加，本文从建筑物区分所有权的概念、建筑物区分所有权制度的性质和特征、建筑物区分所有权权属规则在实务适用中的难点问题等方面，对建筑物区分所有权在房地产纠纷中的应用加以探讨。
[关键词] 建筑物区分所有权 专有所有权 共有所有权 成员权
一、建筑物区分所有权的概念
建筑物区分所有权，是指多个所有人共同拥有一栋多层建筑物时，各个所有人对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分（专有部分）所享有的专有权和对供全体或部分所有人共同使用的建筑物（共有部分）所享有的共有权，以及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。简言之，它是指建筑物区分所有人的专有权、共有权和成员权的结合。
根据《物权法》规定，业主的建筑物区分所有权，包括了三个方面的基本内容：一是对专有部分的所有权。即业主对建筑物内属于自己所有的住宅、经营性用房等专有部份可以直接占有、使用，实现居住或者经营的目的；也可以依法出租、出借，获取收益和增进与他人感情；还可以用来抵押贷款或出售给他人。二是对建筑区划内的共有部分享有共有权。即每个业主在法律对所有权未作特殊规定的情形下，对专有部分以外的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等共有部分，对小区内道路、绿地、公用设施、物业管理用房以及其他公共场所等共有部分享有占有、使用、收益、处分的权利；对建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库有优先购买的权利。三是对共有部分享有共同管理的权利，即有权对共用部位与公共设备设施的使用、收益、维护等事项通过参加和组织业主大会进行管理。业主的建筑物区分所有权三个方面的内容是一个不可分离的整体。在这三个方面的权利中，专有部分的所有权占主导地位，是业主对共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的基础。如果业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有共有和共同管理的权利则也一并转让。
专有权、共用部分共有权及成员权，是相对独立而又不可分离的权利，区分所有人可以分别行使对专有部分的权利，对共同部分行使共用权，对管理建筑物行使成员权利。作为构成建筑物区分所有权的复合要素，区分建筑物所有权的结构中，专有权占主导地位，共有权居从属地位，成员权处于附属地位。在区分所有建筑物上，区分所有人取得了专用权，便当然取得共有权及成员权。
（一）、专有权
专有所有权，指区分所有人对专有部分所享有的权利。理论及实务上大多数都认为，专有部分是“具有构造上和使用上的独立性”的建筑物部分。所谓构造上的独立性，是指一专有部分与其它专有部分或共用部分由墙壁、天花板、地板等分隔开来，形成一个独立的空间；使用上的独立性，则指一专有部分具有满足区分所有人社会经济生活需要的机能，以能否单独使用及有无独立的经济效用为判断基准，并以区分的明确性、间隔性、通行直接性、专用设备的存在及共用设备的不存在为考察因素。
如何划分专有部分之间、专有部分与共有部分之间以及专有部分与建筑物外部之间的界限，有以下几种学说：
（1）“空间说”认为，专有部分的范围包括墙壁（共反壁）、地板和天花板所围成的空间部分。该说的优点在于符合专有权客体的实际状况，缺点在于把墙壁、地板、天花板等境界部视为共有部分，则区分所有权人欲粉刷墙壁或在墙壁上钉图钉，在地板上铺地砖，均应经其他所有人之同意，始得为之。使区分所有人生活必感不便，其与社会实情不相符。
（2）“壁心说”认为，专有部分的范围达到墙壁（共同壁）、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。该说的优点在于符合交易习惯，缺点在于专有部分之范围既包含至境界壁之中心线，则各区分所有人在未超过壁心范围内，得自由使用或变更。但境界壁内往往埋设着维持整栋建筑物正常使用所必需的各种管线（水管、电线等），若可任凭区分所有人使用或变更，对整栋建筑物之维护与管理，显非妥当。
（ 3）“最后粉刷表层说”认为，专有部分的范围包括至墙壁（共同壁）、柱、天花板、地板等境界部分表层最后粉刷的部分。该说的优点在于弥补了空间说和壁心说的不足，使区分所有人一方面得在自己专有部分上自由装演，另一方面把境界壁最后粉刷以内的部分视为共有部分，有利于整栋建筑物的管理与维护。该说的缺点在于忽视当前区分所有建筑物系以壁心为界线之交易习惯。
（ 4）“壁心和最后粉刷表层混和说”认为，专有部分的范围在区分所有人相互间有关建筑物的维持、管理等内部关系上，包含到壁、柱、地板等境界部分的最后粉刷表层部分；专有部分的范围在对第三人的买卖、保险、税金等外部关系上包含至壁、柱、地板等境界部分厚度的中心线。壁心和最后粉刷表层说，此说是对上述三种学说的综合折衷，认为，在区分所有人之间，尤其是有关建筑物的维持、管理关系上，适用最后粉刷表层说，在对第三人的关系（如买卖、保险、纳税）上，则适用壁心说。第四种学说兼顾了区分所有建筑物内部关系和外部关系的需要，是比较合理的。在内部关系上，将专有部分的范围划定至界壁等的最后粉刷表层，一方面使得专有所有人可以放心大胆地对房屋内墙进行装潢，如粉刷涂料、悬挂物品，而不必担心侵犯其他所有人的权利。否则依据空间说，作为界壁的墙壁和地板、天花板等均属共用部分，则专有所有人在对位于自己房间内的界壁进行装饰时，须事先征得其他共有人的同意，这在现实操作中是不大可能的。另一方面，由于现代建筑物的墙壁内预先敷设有大量维持建筑物正常使用所必需的各种管线，采用最后粉刷表层说也避免了壁心说带来的弊端。因为按照壁心说，至墙壁等的中心部分皆属专有部分，则区分所有人可以对其任意使用或变更，这样做明显不利于整体建筑物的维护和管理。在外部关系上，比如为购买房屋而计算房屋面积时，计算的便是至墙壁中心的面积，这就是人们通常所说的使用面积，而建筑面积则需再乘以一定的系数。
（二）、共有权
.建筑物区分所有人的共有权是指建筑物区分所有人依照法律或管理规约的规定，对建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的权利。
建筑物区分所有人的共有权的属性：
（1）不可分割性根据区分所有建筑物的使用目的，共有部分具有不可分割性。否则，不成其为共有。因此，各国建筑物区分所有权法大都明确规定，禁止分割区分所有建筑物的共有部分，但区分所有建筑物已完成区分所有人的使用目的的，不在此限。
（2） 从属性鉴于区分所有建筑物的专有部分与共有部分在物理上具有不可分的统一结构体关系，区分所有人取得专有部分所有权，必须附带取得共有部分所有权，以获得使用上的方便。因此各国建筑物区分所有权法大都明定，共有部分具有从属性，任何移转区分所有专有部分的行为，均推定移转了整个区分所有权。
共有部分是建筑物区分所有的核心重要问题。根据各国建筑物区分所有权法，共有部分范围包括：1）专有部分以外的其他部分，如门厅、电梯、走廊、屋顶、地下室。（2）不属于专有部分的附属建筑物：①建筑物的附属物，如给水排水设备、供电设备、空调设备、各种配备线等；②建筑物的附属设备，如天井、水塔、游泳池、停车场、建筑物外的照明设备等。我国建设部1989年11月21日发布的《城市房产毗连房屋管理规定》以列举的方式明定了共有部分的范围：门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、院落、上下水设施、基础、柱、梁、墙、可上人层盖、楼梯、电梯、水泵、暖气、电照、沟管、垃圾道、化粪池等。
共有所有权包括三项权能：使用权、收益权、和处分权。所谓使用权是指各区分所有权人对共有部分依其设置目的及通常使用方法享有正当使用的权利，包括共同使用与轮流使用。如庭院、电梯、走廊等依其性质可共同使用。而电话、洗衣机、球类、会客室等仅可供轮流使用。所谓收益权是指收取共有部分的天然孳息及法定孳息的权利。对于共有部分所产生的收益，除区分所有权人间另有约定外，应当由区分所有权人按其共有部分应有的比例收取。所谓处分权，包括事实上的处分和法律上的处分。对于事实上的处分，如对共有部分及其相关设施的拆除，应由区分所有权人全体会议决定。对于法律上的处分，如区分所有权人处分共有部分时，应随同专有部分同时进行。
（ 三）、成员权
建筑物区分所有权人之成员权是指建筑物区分所有权人基于专有部分与共有部分、专有权与共有权不可分离而形成的作为建筑物管理团体的一个成员所享有的权利和承担的义务。
（1） 特征：是基于区分所有权人之间的共同关系而产生的权利，是具有永续性、复合性，独立于专有权与共有权之外的一种权利。“不仅仅是单纯的财产关系，其中有很大一部分是管理关系，它有人法（管理制度）之要素存在。”
（2）成员所享有的权利：作为建筑物管理团体的一个成员，每个成员都享有以下的权利：表决权、订约权、请求权、选举权、监督权。
（3）成员所承担的义务：法律的原则有一条是权利与义务相一致、对等，没有任何权利是不对应义务而存在的。作为管理团成员，有如下的义务：执行大会决议、遵守公寓规约、服从管理人管理、支付共同费用。
（4）我国建筑物管理团体的性质：区分所有建筑物的管理、维护、修缮，属于全体区分所有权人的共同事务，基于这种共同事务，各国立法无不强制规定建筑物区分所有权人组成一个管理团体。在我国，这个管理团体的组织形式主要有：区分所有权人大会；管理人；住宅管理委员会。
二、建筑物区分所有权制度的性质和特征
建筑物区分所有权是一种包括专有所有权、共用部分持分权和成员权在内的三位一体的“复合物权”。
建筑物区分所有权与传统不动产所有权相比，具有以下特征：
（1）、权利主体身份多重性。传统的不动产所有权主体是单一的，要么是作为所有权人，要么是作为共有权人。建筑物区分所有权由于其由专有所有权、共用部分持分权及成员权所构成，其主体具有多重身份，既是区分所有建筑物的专有权人，又是区分所有建筑物的共有权人，还是区分所有建筑物管理团体的成员，并集三种身份于一身。
（2）、权利客体多样性。传统的不动产所有权客体是单一的，在单独所有权中，客体为全部所有物；在共有权中，客体为各自应享有物的某一部分。但建筑物区分所有权的客体却包括专有部分和共用部分，同时，由于区分所有建筑物在整体上是一个闭合的物体，因而各个区分所有人形成不可分割的团体关系，其成员对整个建筑物具有不可让与和不可抛弃的权利和义务，这种权利义务指向的对象即区分所有人作为管理团体成员所为的行为也应构成区分所有权的客体。
（ 3）、权利内容复杂性、一体性。传统的不动产所有权内容比较简单，或者是单独的所有关系，或者是共有关系。建筑物区分所有权因主体的多重性，权利义务关系也异常复杂。既包括权利主体作为专有权人的权利义务关系，又包括权利主体作为共有权人的权利义务关系，还包括权利主体作为管理团体成员的权利义务关系，三者合为一体，不可分离。三方面权利，在转让、处分、抵押、继承时，需一起转让。三方面的权利义务经常互相交织，使内容复杂化。
（4）、专有权具有主导性。传统的不动产所有权虽有“从物随主物”的原则，但不像专有权那样具有主导性。在建筑物区分所有权的三项内容中，专有所有权具有主导性，其表现为：一是取得专有权，同时也就取得了共有权和成员权；二是专有权的大小决定区分所有人共有持分的比例及成员权的权利和义务的分担；三是专有权变动的效力及于共有权和成员权，处分专有权，也就同时处分了共有权和成员权。
（5）、权利具有空间性。传统的不动产所有权以地表为中心，及于土地垂直之上下，因而调整不动产物权关系的法律，称之为“地盘法”，毫无空间可言。建筑物区分所有权则不然，其专有权是对由建筑材料组成的“空间”进行管理支配，具有明确的空间性。
三、建筑物区分所有权在实务适用中的难点问题手探析
（一）、关于窗前绿地的权属问题
按照建筑物区分所有权的基本规则，建筑物区分所有权包含三个权利，这就是对区分所有的建筑物专有部分享有的专有权、对共用部分的互有权，以及对于区分所有建筑物整体享有的成员权。 就区分所有的建筑物而言，除了区分所有人依据专有权独占的专有部分之外，建筑物的其他部分以及设施、设备，都属于区分所有人共有（即互有权的标的）。因此，在研究窗前绿地的权属的时候，首先应当确定，小区绿地属于全体区分所有人所共有。
按照《物权法》的规定，关于小区绿地的权属规则是，建筑规划区内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或明示属于个人的除外。而现在的做法，基本上都是开发商确定窗前绿地附随于一层住宅一同发售，在一层住宅的商品房买卖合同中，专门约定窗前绿地归属于一层建筑物住宅的区分所有权人专有使用。这里约定的尽管还是一个专有使用权的概念，但是这个使用权差不多是附随于建筑物的专有部分，随同于该专有部分一同取得；如果该住宅转让，则随同其一并转移。这样做，至少有以下两点后果：第一，将共有的部分绿地使用权，变为个人的专有权的附属部分，其他的区分所有权人不能再对这一部分的绿地行使权利；第二，开发商和少数区分所有权人独自决定了区分所有建筑物共有部分的处置，而没有尊重和保障其他区分所有权人的权利。
将窗前绿地作为一层住宅区分所有权人的专有使用权的标的，是违反建筑物区分所有权的基本规则的。即使是开发商和一层住宅的区分所有权人有明确的约定，但这个约定也不能对抗其他区分所有权人的权利――因为开发商和购房者约定所处分的，是全体区分所有权人的共有权。因此，这种处分是无权处分。
确定了这样的规则，就不准许任何人不经过全体区分所有权人会议的决议，而将窗前绿地归属于个别的区分所有权人专有使用或者单独所有。那种开发商在房屋买卖合同中与购房者约定，将窗前绿地归属于该区分所有权人专有使用或者单独所有的，不发生法律效力。
只有在特别的情况下，也就是开发商将土地使用权的分割处理好的情况下，才可以与一层区分所有权人约定，将窗前绿地的所有权、土地的使用权归属于该区分所有权人享有，或者享有专有使用权。这就是将窗前绿地的土地使用权和专有使用权确定为区分所有的专有部分，或者依附于其区分所有的专有部分而专有使用。同时，必须在土地使用权的划分上，将这一部分属于该区分所有权人单独所有或者专有使用的土地使用权的费用及绿地的维护费用，单独计算，从其他区分所有权人共有部分中予以扣除。不是这样的约定，对其他区分所有权人的权利归属没有效力。
在确定区分所有的建筑物除了专有部分之外的其他部分都为全体区分所有权人所共有的，即按照建筑物区分所有权的基本规则确定共有部分的权属的，那么，能够决定窗前绿地的专有使用权归属于一层的区分所有权人专有使用的，就只有区分所有权人会议。开发商自己与个别区分所有权人的约定，只能是一厢情愿，不能代表全体所有权人的意志。开发商如果坚持这样做，那只能构成对全体区分所有权人的权利的侵害，应当按照侵权行为法的规则处理。
（二）、关于楼顶空间的权属问题
按照建筑物区分所有权的基本规则，建筑物的楼顶空间应当属于全体区分所有权人所共有。楼顶空间不仅仅可以建花园，还可以作更多的开发利用，如果将楼顶空间确定给个别的区分所有权人所专有使用，是不是破坏了建筑物区分所有权的整体共有关系，侵害了其他区分所有权人的权利呢？
“壁心说和最后粉刷表层说”是建筑物区分所有权理论中最为精致的理论，能够很好地解决区分所有建筑物的专有部分和共用部分的虚实界限。虚的权利界限，在于壁心，实的权利界限，在于最后粉刷表层。确定楼顶空间的权属问题，也应当适用这个理论。
在界定区分所有建筑物的相邻区分所有权人各自的专有部分的界限时，其最基本的标准就是境界壁的壁心，在壁心的两侧分别为双方区分所有权人所有。但是这种界定的权利是虚的权利，解决的是相邻的区分所有权人之间的权利界限。在确定专有部分和共用部分的实质界限时，其标准是建筑物的最后粉刷表层。这种界定的是权利的实的权利，其最后粉刷表层之间的境界壁，是共用部分，是建筑物区分所有权中的互有权的标的。
在建筑物的顶层，区分所有权人没有与他人相邻，但是确定其专有部分的界限，仍然是壁心，顶层境界壁壁心的下侧，属于区分所有权人的专有部分，建立专有部分的所有权。但是，在界定专有部分和共用部分的界限时，则应以最后粉刷表层为标准，最后粉刷表层之外的顶层楼板，都属于共用部分，为全体区分所有权人所共有。
按照这样的标准，如果采用“壁心说”界定顶层所有权人的权利界限，其权利界限只及于顶层楼板的壁心，不可能冲出壁心，而达到整个顶层楼板，更不能达到顶层空间。如果采用“最后粉刷表层说”，区分所有权人的所有权界限实际只能及于顶层楼板自己一侧的最后粉刷表层，整个楼板的实体，都是全体区分所有权人所共有。
根据以上理论和基本规则，区分所有建筑物的楼顶空间属于区分所有建筑物的共用部分，不能归属于顶层区分所有权人专有使用，应当归属于全体区分所有权人共有。
将区分所有建筑物的楼顶空间归属于顶层区分所有权人专有使用，或者归属于其专有部分，都是将区分所有建筑物的共用部分划归个别的区分所有权人专有使用或者专有所有，都是对其他区分所有权人的权益的侵害。其结果有三：一是全体区分所有权人的共有权的标的物被割让，割让的部分成为顶层区分所有权人的专有或者专有使用，无法对其行使权利；二是顶层区分所有权人虽然取得了楼顶空间的专有使用权或者所有权，但他是付出了代价的，这个代价，就是支出了高额的购房费用，他并不是无偿地占有全体区分所有权人的利益；三是开发商取得了转让楼顶空间的权利价金，获得了利益，而其获得利益的结果，就是全体区分所有权人的权利受到损害，这倒符合不当得利的法律特征。由此可见，开发商将楼顶空间出售给顶层区分所有权人，实际上是在用全体区分所有权人的权利谋取个人的利益，受到损害的是全体区分所有权人。
楼顶空间的所有权归属于全体区分所有权人所共有，原则上不能归属于顶层区分所有权人所专有使用。建筑物本身与土地权属并不相同，区分所有建筑物的土地还有一个使用权的问题，开发商可以在公平合理的条件下做出一定的调整，把某些方面可以确定土地使用权归自己享有，或者归其他区分所有权人享有，只要不将费用分担在其他区分所有权人身上也就行了。而建筑物就是全体区分所有权人所有，与开发商没有关系，开发商无权处置。可以想象，开发商不能将一个没有顶层楼板的建筑物出卖给全体区分所有权人，那么也就不能将楼顶空间归属于自己所有，也不能通过约定将楼顶空间归属于顶层住宅区分所有权人专有使用。
开发商与个别区分所有权人约定楼顶空间的专有使用权的，不发生法律效力，顶层区分所有权人不能够取得其专有使用的权利。在区分所有的建筑物上，顶层楼板都属于全体区分所有权人所共有，那么，顶层楼板以上的楼顶空间，当然更属于区分所有人所共有，其占有、使用、收益、处分，都是全体区分所有权人的权利，由全体区分所有权人共同支配。即使是开发商与个别区分所有权人约定，这个约定也不能对抗全体区分所有权人的权利。因此，开发商和顶层区分所有权人约定楼顶空间归属于该区分所有权人专有使用的，一律无效。
能够决定楼顶空间如何使用的，只有全体区分所有权人会议。区分所有建筑物的楼顶空间，对于全体区分所有权人而言，具有重要的价值。首先，楼顶空间关系到建筑物的防雨、寿命和安全，关乎到全体区分所有权人的利益。其次，建设楼顶空间，可以使全体区分所有权人增加活动空间，充分利用楼顶空间丰富区分所有权人的生活，提高生活质量。再次，楼顶空间的开发利用，具有丰富的内涵，例如利用楼顶空间作广告等，就是很好的开发利用，其所得利益归属于全体区分所有权人。这些利益与全体区分所有权人息息相关，不可任人予以侵害。对于这样的重大利益，必须由全体区分所有权人会议决定。
（三）、关于停车位的权属问题
目前存在的停车位权属形式，主要有以下几种：
一是，停车位为小区的公共停车位，区分所有权人使用停车位，需要向物业管理单位交纳管理费，其他人交纳停车费。
二是，停车位为小区的私人停车位，区分所有权人使用时，首先要向开发商购买停车位的使用权，例如购买70年或者50年的使用权，该停车位为专有使用，其所有权或者归属于开发商，或者归属于全体业主。
三是，停车位附随于区分所有建筑物的专有部分，建立车位的专有权，为建筑物区分所有权中专有权的标的，停车位进行物权登记，发所有权的权属证书。
区分所有建筑物的停车位权属问题与窗前绿地和楼顶空间的权属问题都不相同，具有特殊性。其特殊之处就在于，停车位的土地使用权可以单独计算，不计入公摊面积，而不像窗前绿地那样，一般都属于全体区分所有权人共有，也不像楼顶空间那样，只能属于全体区分所有权人共有。在现实中，也存在开发商单独开发停车位的情形，也算一个特点。
因此，解决停车位权属争议，最重要、也是最基础的，就是确定停车位的所有权归属。在此基础上，才能够研究停车位权属争议的具体规则。
从原则上说，停车位是区分所有权人全体共有的，因为在区分所有建筑物中，除了专有部分建立所有权的之外，其他部分都应当是全体区分所有权人所共有。停车位并不是依附于建筑物的专有部分，而是独立于建筑物专有部分之外，因此应当是共用部分，是建筑物区分所有权中共有权的标的物。如果这个基本规则确立，那么，停车位的所有权为全体区分所有权人所共有，区分所有权人对于自己所有的停车位的使用，就是如何进行分配的问题。
如何对待开发商对停车位的单独开发问题？按照《物权法》的规定，开发商如果能够证明自己对停车位具有独立的土地使用权和停车位的所有权的，那么，开发商享有停车位的所有权，区分所有权人使用停车位，只能够是向开发商购买使用权或者进行租赁。
因此，确定停车位所有权的基本规则就是，区分所有建筑物的停车位原则上归全体区分所有人所共有；但是，如果区分所有权人能够证明自己享有的是专有权，或者开发商能够证明自己享有停车位的所有权的，适用“除外”的规定，不过，后者存在的前提是这些停车位不属于区分所有建筑物的组成部分。
区分所有的建筑物的建设，必须保证设置足够区分所有权人使用的停车位。现代社会生活，人们离不开汽车作为交通工具。在我国城市中，私人汽车的保有量在不断提高，而且会越来越高。因此，区分所有建筑物的停车位是必须建设并且必须具有足够数量的。
在我国，区分所有建筑物的停车位应当尽量不确定为区分所有权人的专有部分，设置单独所有权。特别是对于区分所有建筑物的地下停车位，不能规定区分所有建筑物的专有部分，不能归属于区分所有权人个人所有。一方面，确定停车位为专有部分会出现矛盾，例如确定一个建筑单元有一个单独所有的停车位，可是有的区分所有权人可能没有汽车，根本就不需要停车位，而有的区分所有权人有两辆、三辆汽车，需要较多的停车位；另一方面，则将停车位特别是建筑在地下的停车位确定为公共设施，对于防空、避嫌等方面都具有重要的意义。如果将其规定为个人的专有部分，设立私人的所有权，则在急切需要的时候会出现麻烦。
区分所有建筑物停车位的性质是区分所有建筑物的共用部分，其权属归属于全体区分所有权人所共有，只有区分所有权人能够证明其权属归自己单独所有，或者开发商能够证明自己享有所有权的除外。因此，在区分所有的建筑物中，停车位应当与建筑物的其他共用部分诸如楼道、阶梯、门廊、绿地一样，属于全体区分所有权人共有，为互有权的标的。停车位作为区分所有建筑物的附属部分，构成建筑物的共用部分，防止区分所有权人的权利受到损害。对于开发商单独开发并对停车位享有所有权的，应从维护区分所有建筑物的统一性和区分所有权人的合法权益的统一性出发，予以限制，不准许在没有建设共有的区分所有建筑物停车位的情况下，自行独立开发停车位。
区分所有建筑物的停车位应当分为公共停车位和专用停车位，专用停车位归属于区分所有权人专有使用，公共停车位归属于区分所有人临时使用和来客使用。专用停车位使用权的取得，法律应当规定，采取的方式可以是分配也可以是认购，还可以采用其他办法确定。确定的停车位专有使用权，不依附于其专有部分的所有权，不是建筑物区分所有权的专有权的附属部分，在转移建筑物区分所有权的时候，不是必然随之转移，而需要专门约定。至于停车位的管理问题，应当通过区分所有人会议制定公约或者规则。
将停车位确认为区分所有权人所单独所有的，该区分所有权人对其享有专有权。该专有权就是所有权，与其所专有的建筑单元的所有权是一个性质的权利。由于建筑单元与停车位一般具有物理上的非连贯性，因此，停车位并非一定随建筑单元所有权的移转而移转，即建筑单元所有权的移转可以离开停车位所有权的移转而单独进行。单独约定停车位权属转移的，只要符合法律规定的条件，应当为有效的约定。
这三个问题的核心问题都在于是否将其计入公摊面积。这是对这三个问题进行确认的基本判断准则。凡是将窗前绿地、楼顶空间和停车位计入公摊面积，而由区分所有权人支付价金的，就必然是区分所有建筑物的共用部分，全体区分所有权人享有互有权；凡是没有将窗前绿地、楼顶空间和停车位计入公摊面积，其他区分所有权人没有支付价金而仅仅由窗前绿地、楼顶空间和停车位的使用权人支付价金的，就是权利人就享有互有权或者专有使用权。不过，楼顶空间的问题还是特殊一些，因为它涉及到建筑物的综合利用和修缮、管理，应当归属于共用部分，不应归属于个别区分所有权人专有使用。
四、建筑物区分所有权在司法实践中的应用
《南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案》是一起涉及建筑物区分所有权的案件，原、被告分别所有的房屋位于同一幢楼中，底层归被告所有，二层以上归原告所有，原告诉称被告没有征得其他所有权人的书面同意，擅自利用属于共用部分的梁、柱和地基为自已房屋增建夹层，其行为侵犯了原告等作为产权人的合法权益，影响了原告等人的居住安全，请求判令被告恢复房屋原状，并对受损的楼房主体结构和给排水系统采取补救加固措施。 在审理期间，被告盛名公司领取了南京市规划局颁发的准予在南京市娄子巷 166－ 2号室内增建夹层的建设工程规划许可证。法院委托安鉴处对原告钟宝强等住户所诉住房损坏的情况进行鉴定，结论为：该楼房属基本完好房屋。 一审法院以盛名公司在自己的产权范围内增建夹层，且已取得规划许可证，原告没有证据证明房屋的损坏是因盛名公司增建夹层所致，对房产公司和钟宝强的诉讼请求，不予支持。 原告钟宝强等住户不服一审判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院（下称南京中院）。
南京中院经过审理作出终审判决，该判决书指出，房屋区分所有权首先是指全体区分所有权人对整幢独立房屋以及房屋内所有共用设施的共有权，其次是指每一个房屋区分所有权人对特定空间的专有权。房屋区分所有权中的共有权，是一种不可分割、只能随同专有权的转让而转让的权利。权利人有权按照共用部分的种类、性质、构造、用途正当使用共同部分，有权分享整幢房屋或者房屋的共用部分产生的收益，有权制止对整幢房屋或者房屋共用部分的任何侵害。权利人在享有权利的同时需尽的义务是：维持共用部分现状，不是侵占、改动或破坏；负担合理分摊的维护共用部分正常使用所需的费用。在这种权利形态下，由于整幢房屋以及房屋内所有共用设施为全体区分所有权人共有，全体区分所有权人需要对整幢房屋享有权利、承担义务，他们在此之上可以形成团体的法律关系；由于房屋的特定部分为各区分所有权人专有，区分所有权人需要对其专有部分行使权利和承担义务，因此区分所有权人与其他人形成区域所有的法律关系；由于各个区分所有权人都对特定的空间享有相当于独立房屋所有权的权利，每个区分所有权人对与其相邻的其他不动产所有权人形成相邻法律关系。
该判决认定讼争房产为各方当事人区分所有。各区分所有权人既对各自的专有部分享有独立的所有权，又对整幢楼房及其共用部分享有共有权。对共用部分的任何改动，应以不违背共同利益为前提，并须经全体区分所有权人同意，否则即构成对其他权利人共有权的侵害。被上诉人盛名公司在其专有部分增建夹层利用了属于共用部分的梁、柱和地板以下的掩埋工程，使梁、柱的负载加大，地梁裸露，是对共用部分的非正常使用，影响到全体区分所有权人的共同利益。盛名公司增建夹层的行为虽然得到行政机关的批准，但这只能说明行政机关从行政管理的角度看，不认为该行为能给社会造成危害，可以实施。由于增建夹层利用的房屋共用部分的所有权由全体区分所有权人享有，不是由批准的行政机关享有，因此增建夹层的行为应否实施，必须由盛名公司征求全体区分所有权人的意见。无论上诉人钟宝强等住户的房屋是否损坏，无论该损坏是否与盛名公司有关，盛名公司在没有征得全体区分所有权人同意的情况下就利用共用部分给自己增建夹层，都侵害其他区分所有权人的共有权。故钟宝强等住户以盛名公司侵犯了产权人合法权益为由提起的上诉，应予支持。盛名公司应当拆除夹层，将下挖的部分恢复原状。原审判决对各方当事人的房屋所有权形态未作分析，就以相邻权的法律规定解决本案纠纷，是适用法律不当。原审判决盛名公司用高标号水泥砂浆粉刷底层共用部位大平台楼梯间的墙体裂缝，对地梁露筋部位做好保护层和疏通下水管道，是正确的；但以房产公司、钟宝强等住户的房屋损坏与盛名公司无关为由，判决不予支持房产公司、钟宝强等住户的诉讼请求，是错误的，应当改判。据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，于 2000年 7月 21日判决： 一、维持一审判决第一项； 二、撤销一审判决第二项； 三、被上诉人盛名公司于本判决生效之日起六十日内，拆除南京市娄子巷 166－ 2号底层房屋的夹层，将下挖的部分恢复原状，由原审原告房产公司、上诉人钟宝强等住户会同盛名公司共同委托监理部门负责施工现场的监理，监理费用由盛名公司负担。
二审判决运用建筑物区分所有权理论，使用房屋区分所有权名称，并对房屋区分所有权加以界定，对各方当事人的所有权形态加以分析，认定争议双方形成建筑物区分所有权关系，纠正一审错误判决，是对建筑物区分所有权在司法实践中的全面应用。二审判决从两方面指出一审判决的错误。首先指出原审法院委托鉴定部门对是否造成实际损害进行鉴定是没有必要的，原判决以鉴定结论中没有造成损失为由驳回原告的停止侵害、恢复原状的诉讼请求是错误的。因为区分所有权是物权的一种，对物权的法律保护应以物权的存在为前提，应首先确定其行为是否构成对所有权的侵害，不管对物权的侵害是否造成实际损失，只要有侵害物权的行为，物权所有人就有请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状的权利。其次指出一审判决以被告的行为得到行政机关的批准为由，认定其行为的合法性是错误的。因为行政机关的批准只能说明行政机关从行政管理角度不认为该行为能给社会造成危害，而房屋共用部分的所有权由全体区分所有权人享有，不是由行政机关享有，行政机关对共用部分没有处分权，只要没有征得全体区分所有权人的书面同意，就侵犯了区分所有人的所有权。建设部《城市异产毗连房屋管理规定》对此已有明确规定，其第八条规定，一方所有人如需改变共有部位的外形或结构时，除须经城市规划部门批准外，还须征得其他所有人的书面同意。二审判决虽然没有直接引用该规章，但其观点与该规定是一致的。
上述一审判决置物权这一根本权利于不顾，本末倒置，只审查是否造成实际损失，和是否经行政机关批准，使物权本身失去法律保护，其错误是明显的，但在司法实践中却是经常发生的。纠其原因有三：第一，是对物权法本身理解不够；第二，是对建筑物区分所有权这一特殊不动产物权形式缺少认识；第三，是我国在保护建筑物区分所有权方面缺少法律依据。本案二审判决能够运用建筑物区分所有权理论，全面剖析一审判决的错误，对于建筑物区分所有权理论的推广和在实践中的正确应用有着非常重要的指导意义，该判决因此被收录于《最高人民法院公报》2001年第5期中。
五、结束语
对建筑物所有权人的共有部分使用权进行立法规制，就是要对建筑物的专有部分和共有部分作出明确界定，并赋予共有部分为按份共有的性质，各所有人按照自己的份额享有权利和承担义务。对于违反法律规定和约定的义务者，应承担排除妨碍、赔偿损失的责任。随着我国房地产业的发展，多人共用一幢楼房已成为住房的主要形式，涉及建筑物区分所有权的纠纷也不断增加，迫切需要对建筑物区分所有权法制化，本文通过对建筑物区分所有权理论及在司法实践中存在问题的总结分析，希望能对建筑物区分所有权的理解和应用起到一定的积极作用。
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