逐条解读|《关于办理非法利用信息网络帮助信息网络、犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

    2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络帮助信息网络、犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就《刑法修正案（九）》新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了全面、系统的规定。《解释》的出台为司法实务办理上述非法利用信息网络帮助信息网络、犯罪活动等刑事案件提供了较为清晰的标准，解决上述罪名法律适用曾存在的分歧。本文将结合法律法规、法学理论对《解释》进行梳理、解读。
    【第一部分】
    《解释》第一条至第六条主要是明确规定“拒不履行信息网络安全管理义务罪”构成要件及认罪标准。
    第一条 提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：
    （一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；
    （二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；
    （三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。
    【解读】
    该条明确了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”主体“网络服务提供者”的具体范围。
    根据《刑法》第二百八十六条之一规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，并具有一定情形的，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。先前，司法实务关于“网络服务提供者”的界定过于概念化，导致适用该罪时存在争议。《解释》倾向于将“网络服务提供者”规定得更为全面，不仅包括提供内容服务的网络服务商，还应当包括提供连接等技术服务的网络服务商。这也将司法实务中大量出现因网络技术服务提供者实施的违法犯罪行为纳入规制范围之内。
    第二条刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。
    【解读】
    该条明确了追诉“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的行政前置条件具体内容。
    同逃税罪的行政前置条件相似，若行为人经监管部门责令改正并及时改正拒不履行信息网络安全管理义务的违法行为，那么行为人便不构成相应的犯罪。该条第一款明确了“监管部门”的监管职责来源于法律、行政法规的规定。该条还要求监管部门的责令手段必须是以书面的形式作出，也使得相关责令有据可查。而监管部门的责令次数并没有明确的规定，是否责令一次后不予改正便满足行政前置条件。
    该条第二款强调是行政前置条件的认定应当结合具体情形，如责令手段的合法性、合理性以及实际性。
    第三条拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”：
    （一）致使传播违法视频文件二百个以上的；
    （二）致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的；
    （三）致使传播违法信息，数量虽未达到第一项、第二项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；
    （四）致使向二千个以上用户账号传播违法信息的；
    （五）致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的；
    （六）致使违法信息实际被点击数达到五万以上的；
    （七）其他致使违法信息大量传播的情形。
    【解读】
    该条明确了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中“致使违法信息大量传播”情形的具体认定标准。
    根据《刑法》第二百八十六条之一规定，“拒不履行信息网络安全管理义务罪”具有三种具体情形以及一种兜底情形，分别为：致使违法信息大量传播的；致使用户信息泄露，造成严重后果的；致使刑事案件证据灭失，情节严重的；有其他严重情节的。该条一方面区分了“违法视频文件”与“违法视频文件以外的其他违法信息”的社会危害性程度，另一方面以不同方式明确了“大量”标准，如违法信息个数、传播的用户账户数量、传播的社交网络平台影响力以及违法信息实际被点击数等等。
    不过，在实际适用该条款时，仍会存在一定的争议，例如在认定用户账户、群组成员账户或者关注人员账号时是否需要确保相应账号的真实性，即大量账号存在所谓的“僵尸号”是否影响“大量”标准的认定；“实际被点击数”中“实际”的具体概念，“被点击数”是指违法信息的浏览量、评论量还是转发量。
    第四条拒不履行信息网络安全管理义务，致使用户信息泄露，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”：
    （一）致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的；（二）致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的；
    （三）致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的；
    （四）数量虽未达到第一项至第三项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；
    （五）造成他人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；
    （六）造成重大经济损失的；
    （七）严重扰乱社会秩序的；
    （八）造成其他严重后果的。
    【解读】
    该条明确的是“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中“致使用户信息泄露，造成严重后果的”情形的具体认定标准。
    与第一种情形具体认定标准有所不同，第二种情形的具体认定标准采取了数量或者情形。该条将信息种类划分为三类，一类是行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息，一类是其他可能影响人身、财产安全的用户信息，还有一类是其他信息。信息的内容还是注重于能够识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况。而对于情形标准，第（五）项至第（七）项则规定了三种“严重后果”。但是若要适用这三种“严重后果”，本文还需要证明拒不履行信息网络安全管理义务造成信息泄露与严重后果之间是否存在必要的因果关系。
    第五条 拒不履行信息网络安全管理义务，致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”：
    （一）造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的；
    （二）造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的；
    （三）多次造成刑事案件证据灭失的；
    （四）致使刑事诉讼程序受到严重影响的；
    （五）其他情节严重的情形。
    【解读】
    该条明确的是“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”情形的具体认定标准。
     “情节严重”的具体认定主要从相关证据所涉案件重要程度、可能判处的刑罚程度、造成证据灭失的次数、对刑事诉讼程序的影响等方面加以入手。
    第六条拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”：
    （一）对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的；
    （二）二年内经多次责令改正拒不改正的；
    （三）致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的；
    （四）致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击，严重影响生产、生活的； 
    （五）致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的；
    （六）致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏，严重影响生产、生活的；
    （七）其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。 
    【解读】
    该条明确的是“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中的兜底情形。
    “其他严重情节”的具体认定主要从真实身份信息认证义务的履行情况、被责令后的改正态度、信息网络服务或者网络设施的用途以及国家机关或者提供公共服务的信息网络遭受破坏的程度等方面加以入手。
    【第二部分】
    《解释》第七条至第十条主要是明确规定“非法利用信息网络罪”构成要件及认罪标准。
     第七条刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
    第八条以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
    第九条利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。
    【解读】
    上述三条分别明确了“非法利用信息网络罪”中的几个具体要件，如“违法犯罪”、“设立用于违法犯罪的网站、通讯群组”以及“发布信息”。
    《解释》第七条指出“违法犯罪”应当划分为违法行为与犯罪行为。《解释》第八条强调了设立相关网站、通讯群组的主观目的，即应以实施违法犯罪活动为目的。不过，本文认为，前述主观目的应当以行为人实施的具体违法犯罪活动为表征依据。
    第十条非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：
    （一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；
    （二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；
    （三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；
    （四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
    1.在网站上发布有关信息一百条以上的；
     2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；
    3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
    4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的； 
    （五）违法所得一万元以上的；
    （六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
    （七）其他情节严重的情形。
    【解读】
    该条明确了“非法利用信息网络罪”中“情节严重”的具体认定标准。
    关于“情节严重”的具体认定标准，主要分为三类：一类是数量标准，即设立网站、通讯群组、发布信息的数量；一类是违法所得标准；还有一类是前科标准，即行为人二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的。
     【第三部分】
    《解释》第十一条至第十三条主要是明确规定“帮助信息网络犯罪活动罪”构成要件及认罪标准。
    第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
    （一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
    （二）接到举报后不履行法定管理职责的；
    （三）交易价格或者方式明显异常的；
    （四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
    （五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
    （六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
    （七）其他足以认定行为人明知的情形。
    【解读】
    该条明确了“帮助信息网络犯罪活动罪”主观明知的推定规则。
    设立“帮助信息网络犯罪活动罪”就是刑法“帮助行为正犯化”的表现，而且提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助在性质上本属于“中立帮助行为”，因此明确行为人的主观目的成为认定该罪的关键所在。由于该条规定了“帮助信息网络犯罪活动罪”主观明知采取推定规则，所以控方对该条规定的具体情形负有举证责任，而行为人承担提供相反证据的责任。
    第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
    （一）为三个以上对象提供帮助的；
    （二）支付结算金额二十万元以上的；
    （三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
    （四）违法所得一万元以上的；
    （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
    （六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
    （七）其他情节严重的情形。
    实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
    【解读】
    该条明确了“帮助信息网络犯罪活动罪”中“情节严重”的具体认定标准。
    关于“情节严重”的具体认定标准，主要分为四类：一类是数量标准，即提供帮助对象、支付或提供资金数额等；一类是违法所得标准；一类是前科标准，即行为人二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；还有一类是严重后果标准。
    第十三条被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
    【解读】
    该条明确了“帮助信息网络犯罪活动罪”的正犯性。
    其实，该条规定只是注意规定，因为“帮助信息网络犯罪活动罪”作为独立罪名其成立与否与被帮助对象是否被追究刑事责任无关。但是，本文对于“因未达到刑事责任年龄而依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”提出一点质疑，该罪成立的前提条件是他人利用信息网络实施犯罪行为。若被帮助对象本身未达到刑事责任年龄，那么其实施的行为便不属于犯罪行为。在此情形下，即使行为人提供了相应的帮助行为，也不应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
    【第四部分】
    《解释》第十四条至第十八条主要是明确《解释》所涉三罪的总则性规定。
    第十四条单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
    【解读】
    该条明确了单位实施上述三个网络犯罪的定罪量刑标准。
    值得注意的，在认定上述网络犯罪时，单位犯罪的定罪量刑标准未做调整，依照相同的自然人犯罪的定罪量刑标准进行认定即可。
    第十五条综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
    【解读】
    该条重申了《解释》所涉三罪“不起诉”、“免予刑事处罚”或者“不以犯罪论处”的注意规定。
    第十六条多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。
    【解读】
    该条重申了《解释》所涉三罪与量刑相关的数量或者数额应当依照累计计算方式的注意规定。
    第十七条对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。
    【解读】
    该条明确了相关网络犯罪的职业禁止和禁止令适用规则。
    根据《刑法》第三十七条之一规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。当行为人被认定为相关网络犯罪的情况下，将会处以相应的职业禁止，即无法从事与网络相关的职业。
    第十八条对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。
    【解读】
    该条明确了相关网络犯罪的罚金刑适用规则。
    罚金刑的判处需要结合多种要素，如犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，不能一概而论。对于罚金刑具体数额的认定，则依照相关犯罪行为的具体情形来定。
    第十九条本解释自2019年11月1日起施行。