前言
辨清与组织卖淫罪的边界后，定性的问题暂时告一段落。而在定性完成的情况下，只要无法证明行为人无罪，且行为人的严重程度已经达到了立案追诉的标准并被提起公诉，那么无论是罪轻辩护还是轻罪辩护，最终要解决的都是量刑轻重的问题。对于辩护律师来说，为当事人追求与其罪责相适应的、最轻的刑罚就成了最重要的辩护工作。本文将结合案例论证应当如何认定容留、介绍卖淫罪中的非法获利，不当之处，恳请诸位指正。

问题的提出
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《卖淫解释》）第八条、第九条的规定，影响容留、介绍卖淫罪行为人量刑的情节主要分为：（1）容留、介绍的人数；（2）卖淫人员是否属于未成年人、智障人员、孕妇、患有严重性病的人员；（3）非法获利数额。
人数和卖淫人员的身份属于客观可以查清的问题，属于纯粹的事实问题，证据充足、事实清楚自然可以辨清。而非法获利数额的认定，无论是在实务界还是学界，都存在着法律解释上的问题，即【容留、介绍卖淫罪中的非法获利是否应当按照扣除卖淫人员分成后的嫖资认定】。
在正式展开本文要论证的问题之前，还需解释一点可能存在的问题。有人提出，除了扣除卖淫人员分成以外，还应扣除房租、水电等一应犯罪成本，仅以实际到手的金额作为容留、介绍卖淫行为人的非法获利。关于这种观点，从主客观相统一的角度就可以论证其不合理性。
以诈骗罪为例。张三购买数张电话卡、李四的个人信息等，花去一千元。随后，其以这数张电话卡作为犯罪工具，以李四的个人信息获取其信任，骗得李四5万元现金。张三客观上实施了骗取李四5万元现金的行为，李四也遭受了5万元的财产损失，同时其主观上也是想非法获取5万元现金而非所得利益与犯罪成本之间的差价。
因此，计算行为人的犯罪数额时，不能将犯罪成本予以扣除。同理，在容留、介绍卖淫罪中，非法获利的数额也不影响扣除房租、水电等犯罪成本。

典型案例
朱某某、施某某等引诱、容留、介绍卖淫案
一审法院：苏州市姑苏区人民法院
二审法院：苏州市中级人民法院
案号：（2019）苏05刑终528号
案情简介：2018年8月期间，被告人朱某某聘用被告人施某某、徐某某担任其投资经营的本市姑苏区景德路412号罗曼蒂克足浴店的管理。为谋取非法利益，被告人朱某某、施某某、徐某某在明知王某、耿某、袁某、段某等人卖淫的情况下，共同容留王某、耿某、袁某、段某等人以每次320元、480元不等的价格在罗曼蒂克足浴店二楼包厢内卖淫，共计134次，收取嫖资61760元。
一审法院认为：被告人朱某某、施某某、徐某某容留他人卖淫134次，非法获利61760元，属情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。
二审法院认为：在容留卖淫犯罪中，容留者提供场所，卖淫者进行卖淫活动，容留者对卖淫者没有管理控制特征，卖淫者与容留者不构成共同犯罪，只是相互利用关系，卖淫者的提成不能视为容留者处分非法获利，故卖淫者从嫖资中的提成不应当计算为容留者的非法获利。但其他经营成本包括场地费用、雇请人员的工资、业务员提成等开支是容留者为实施犯罪支出的成本，不应当从嫖资中剔除。综上，本院经核算，认定本案中的非法获利为27000余元。
裁判结果：撤销【原审法院对被告人朱某某有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人施某某有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元；被告人徐某某有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元；追缴三名被告人非法获利人民币六万一千七百六十元，并上缴国库】的判决，改判【上诉人施某某有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；上诉人徐某某有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；原审被告人朱建伟有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。继续向上诉人施启凡、徐炳坤及原审被告人朱建伟追缴非法获利人民币二万七千元，并上缴国库】。
评析
根据刑法及《卖淫解释》第八条、第九条的规定，容留、介绍他人卖淫，非法获利一万元以上不满五万元的，应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；非法获利五万元以上的，属于情节严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
在上述案例中，一审法院认为应当以嫖资61760元作为容留、介绍卖淫罪中的非法获利，认定被告人属于情节严重，从而判处三名被告人五年以上有期徒刑；而二审法院认为在容留卖淫犯罪中，应当以扣除卖淫者的提成后的嫖资27000余元作为行为人的非法获利，不属于情节严重，从而判处三名被告人四年到四年六个月的有期徒刑。笔者赞同二审法院的观点，论述如下：

一、容留、介绍卖淫罪的行为人与卖淫人员系合作关系而非控制、管理关系
与组织卖淫罪的行为人不同，容留、介绍卖淫罪的行为人对卖淫人员并无人身和财产上的控制、管理行为，双方是一种“各取所需”式的合作关系，即容留、介绍卖淫者负责提供场所、在卖淫人员和嫖客之间牵线搭桥等，卖淫人员负责为嫖客提供性服务，双方会在合作之前就商量好分成比例、分成规则等，双方是一种平等的合作关系，对于嫖资的分配往往也是平均分配甚至卖淫人员占比较大。与组织卖淫罪不同，组织者对卖淫人员实施控制、管理行为，双方因而产生支配与被支配的关系，关于分成比例、分成规则、资金收取以及规章制度均为组织者单方面制定，卖淫人员遵守规则并获得组织者分配的提成，因此，在组织卖淫罪中，自然要将嫖资作为组织者的非法获利。关于组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的区分标准，可以参考：《组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪的区分标准》。
同时，根据《治安管理处罚法》第六十六条的规定，卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。可见，卖淫人员的卖淫行为属于行政违法行为，其通过为嫖客提供性服务获得嫖资分成属于违法所得，依法应当上缴国库，并应对卖淫人员进行行政处罚。
由此亦可知，卖淫人员与容留、介绍卖淫罪的行为人并不构成共同犯罪，双方只是平等的合作关系，并不存在支配与被支配的关系。因此从这个角度来讲，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当是扣除卖淫人员分成后的嫖资。

二、以扣除分成后的嫖资作为容留、介绍卖淫罪中的非法获利数额更符合罪责刑相适应原则
一种行为之所以要被评价为犯罪，是因为它侵害了某种法益，并且严重程度达到了一定的标准，在容留、介绍卖淫罪中，非法获利一万元以上就将追究行为人的刑事责任。而之所以要惩罚实施这种行为的行为人，是因为他在这种行为导致的法益侵害发生过程中起到了作用，根据其起到的作用大小作为是否追究其刑事责任、追究何种刑事责任的标准。
如《治安管理处罚法》第六十七条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。又如《卖淫解释》第八条、第九条的规定，行为人容留、介绍他人卖淫，非法获利一万元以上就要追究刑责；非法获利五万元以上就属于情节严重，要判处五年以上有期徒刑。
由此可见，行为人的行为严重程度也即其在导致法益侵害发生过程中的作用大小决定了其应当适用何种处罚。
而容留、介绍卖淫行为人的分成就是其作用大小的最直观体现。前面提到，容留、介绍卖淫行为人与卖淫人员之间是合作关系而非支配关系，双方属于“按劳分配”的平等关系。比如，张三容留李四在其租赁的房屋内卖淫，张三负责提供房屋（卖淫场所），李四负责向嫖客提供性服务，其间共收取10万元嫖资。张三分得4万元，李四分得6万元。这足以见得，张三在嫖资获取过程中起到的作用要小于李四，否则从经济学的角度来看，张三也不会同意这样的分配规则。
因此，从罪责刑相适应的角度来看，以扣除卖淫人员分成后的嫖资作为容留、介绍卖淫罪的非法获利数额更加能够体现法益侵害的程度。

三、以扣除分成后的嫖资作为容留、介绍卖淫罪中的非法获利数额是按照主客观相统一原则评价过后的结果
与组织卖淫罪的行为人不同，从客观上来看，容留、介绍卖淫罪的行为人实施的是容留、介绍他人卖淫的行为，其最终得到的是按照其与卖淫人员平等协商后的分成，而非单方面的制定规则，在统一收取嫖资后，按照组织者制定的规则发放提成；从主观上来看，容留、介绍卖淫罪的行为人也清楚地知道，其不具有支配全部嫖资的权利，双方不仅是合作关系，同时也是监督关系，对于嫖资，双方都知道，要使得合作继续下去，就需要严格按照协商后制定的分成规则进行，因此，容留、介绍卖淫行为人主观上只对其得到的扣除卖淫人员分成后的嫖资有非法占有的目的，对于卖淫人员的分成其不可能占为己有也没有占为己有的主观故意。

四、以嫖资作为容留、介绍卖淫罪中的非法获利将会违反重复评价原则
根据全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第十条的规定，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收。可见，对于容留、介绍卖淫罪的行为人的非法获利应当予以没收，对于卖淫人员的违法所得也应予以没收，如果以嫖资作为容留、介绍卖淫罪中的非法获利，按照第二部分中举的例子，在没收张三10万元嫖资之后（其实际只得到4万元），还要再没收李四6万元的分成，对于李四的分成重复没收了两次。由此可见，以嫖资作为容留、介绍卖淫罪的非法获利不仅会侵害行为人的正当权益，也有违重复评价原则。
综合上述四点，笔者认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当以扣除卖淫人员分成后的嫖资为准。上述案例中二审法院在计算行为人的非法获利时，将卖淫人员的分成扣除是正确的。
（叶斌）