摘要
对“醉驾”案件出罪理由，除了从罪过上进行考量以外，还可从醉驾行为之“危险”判断上，加以证成。如果“醉驾”行为对公共安全的侵害，没有危险或危险极低，就应当出罪。对此危险的判断，一定要结合案件特殊情况进行，切不能照搬理论，以本罪是抽象危险犯，其危险是立法假定或拟制为由，不考虑具体案件的特殊情况，一概而论。有些案件，虽然行为人的酒精含量超标，但由于案件情况特殊，其“醉驾”行为，没有达到或不可能达到危害不特定或多数人生命、健康或重大公私财产安全之危险的，就应当出罪。对于“醉驾”案件的出罪，还可以根据刑法第13条但书，用综合性评价的方法，以行为人主观恶性低，社会危害性不大，或者存在义务冲突、紧急避险等事由，以不起诉或不按犯罪来处理。
关键词：醉驾出罪 犯罪过失 抽象危险犯 刑法第13条但书

一、问题的提出
“醉驾”入刑已10年，其虽然在遏制交通事故发生、维护公共交通秩序、保障人民生命、健康和财产安全等方面取得了良好成效；但由于其入罪门槛较低且过于钢性化，没有情节幅度，导致“醉驾”入刑案件高发，已经成为我国起诉和定罪数量最高的罪名，远远超过了盗窃罪，且呈现逐年上升态势。
最高检通报2021年1至9月全国检察机关主要办案数据表明：2021年1至9月，从起诉罪名看，排在第一位的是危险驾驶罪，起诉263281人，同比上升30.6% 。“醉驾”入罪的人数过多，会凸显出另一个社会问题，即因微罪而入刑，会对被定罪人群带来终身的不可挽回的负面影响——有罪案底。考虑到这一点，笔者甚至认为，行为人仅仅因为一次没有实害结果的“醉驾”行为，就被判决有罪，会带来两大弊端：一是这样的判决，带有罪责刑不相适应、刑罚过苛的倾向；二是这样的判决会被贴上违反主客观相统一原则和结果归罪的标签。
基于上述原因，在危险驾驶罪立法不可能在短时间内修改的前提下，我们从刑罚人道原则、刑罚谦抑理念出发，在司法理念上找出一些类型化、可返复操作的出罪理由，并论证其合理性，就显得非常必要。笔者认为，从“醉驾”行为的罪过、“醉驾”行为的是否具有危害公共安全的危险性、综合性评价其社会危害性等三个方面，来为一些“醉驾”案件出罪，不失为合理性选择。
二、从罪过认定的角度对一些“醉驾”案件出罪
无论是在刑法理论界还是司法实务界，“醉驾”型危险驾驶罪的罪过形式是故意，占据通说地位（参见谢望原何龙著《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，载《法商研究》2013年第4期）。另外，曾粤兴教授在《检察日报》2021年12月9日第3版发表的《微罪的基础概念——动作故意》，更是强有力地证成了此观点。根据“过失犯一定是实害结果犯”的定律，也可以推导出本罪的罪过是故意。这也就是说，如果行为人出于过失心态而“醉驾”，就不能构成 “醉驾”型危险驾驶罪。
那么，如何判断“醉驾”的罪过呢？现在司法实践的做法是:只要客观上确定了驾驶人体内每100毫升血液酒精含量超过80毫克，就认定其具有故意的罪过。笔者认为，这种做法，过于简单粗糙，对于一些案件而言，不具有合理性。其理由是，行为人在饮酒上肯定是故意的，过失饮酒、被强迫喝酒、被胁迫喝酒的情况很少见。问题在于，虽然行为人饮酒是故意的，但其对于饮酒而导致其体内每100毫升血液酒精含量超过80毫克的状态，却可能是过于自信过失的心态。如下两则案例，可证明这一点。
案例一：
某酒精含量超标的人，是一个很有规范意识的人，在酒后找了代驾。代驾并没有帮他把车开到其居住的小区，具体原因不详。行为人知道自己喝酒了，就在车里睡了三个半小时。他自认为睡了三个半小时之后，酒精含量就会降下来，就驾驶了很短的一个路程，想把车开回家。途中他被查出酒精含量超标。办案机关就以酒精含量作为唯一指标，指控他构成危险驾驶罪。
笔者认为，在这种情况下，行为人饮酒是故意的，没有问题；但是，其对于“醉驾”行为，是故意还是过失，就需要精致区分。间接故意行为人和过于自信行为人，虽然对实施危害行为和危害结果都有认识；但他们的心态，在意识要素上，是有区别的。间接故意的意志要素，是放任、听之任之，或至少是不反对；而过于自信过失的意志要素，则是反对结果发生，不是听任不管。根据主观见之于客观的原理，行为人 “反对危害结果发生的心态”，要通过其为避免危害结果发生，而做出了积极的客观行为来证明。
对于本案，我们为什么说行为人对于危害结果——“酒精含量超标”，持反对态度呢？这是因为，这样的心态，已经通过如下两个客观行为表现出来了。第一，他找了代驾，表明他是不想违反规范。第二，在代驾没将其送到家，还差一段路的时候，他又睡了3个半小时。他自认为酒精含量会降下来。这两个客观行为，都表明其在主观上反对“醉驾”行为发生。既然行为人反对“醉驾”结果（状态）发生，最后还是发生了——“醉驾”结果（状态），这就是一种典型的过于自信过失。出于过失心态的行为，不能构成危险驾驶罪。
案例二：
行为人第一天饮酒，睡了一宿觉，第二天早上9点上班，开车时还是被查出来了酒精含量超标。如果单纯以结果论，其行为确实是酒精含量超标而驾驶。但是，从罪过上分析，其第一天是故意饮酒，其第二天的“醉驾”行为，对规范的违反，有可能出于过失心态。为什么这样说呢？这是因为，行为人睡了一夜觉，他认为第二天驾车，意识是清醒的，其体内酒精含量不会超标。所以，这种醉驾行为，可能出于过失。
我们再举一个生效判例，来证明此观点。该判例支持特殊情况的“醉驾”案件，因行为人主观出于过失，从而判定无罪。新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院刑事判决书【(2016)新22刑终113号】载：二审经审理查明，2016年4月20日上午11时30分许，上诉人岳某某按照交警的要求，将车从路西侧人行道移至路东侧的机动车道，之后执勤交警在与岳某某交谈时，闻到酒味，遂将岳某某移交交警队抽血检查酒精含量，经鉴定，上诉人岳某某每100毫升血液中含乙醇84毫克。另查，上诉人岳某某与高某某等人于2016年4月19日晚一起喝酒。二审法院认为，上诉人岳某某酒后休息了一个晚上，次日早晨11时许，在交警的指挥下挪动车辆，虽其血液中的乙醇含量刚超过危险驾驶罪的标准，但上诉人岳某某通过一夜的休息，并未意识到自己还处于醉酒状态，交警让其移车时，也没有发现上诉人处于醉酒状态，不具有危险驾驶的主观故意。且其是在交警的指挥下短距离低速移动车辆的，其驾驶车辆的危险性大大降低，符合情节显著轻微的情形，可不认为是犯罪。宣告上诉人（原审被告人）岳某某无罪。
三、从谨慎判断行为之“危险”上对一些“醉驾”案件出罪
刑法中“危险”，是一个具有不同含义的概念，故刑法中的“危险”，是一个非常危险的概念，一不注意，对其的解释，就可能违反了罪刑法定原则。
笔者认为，危险驾驶罪的危险，是犯罪成立与犯罪既遂之两个点重合的危险。也就是说，危险驾驶罪没有犯罪未遂，更没有犯罪预备。对于这样的危险犯案件，我们一定要通过具体案情，来判断其行为的“危险性”是否达到犯罪程度。
我们通常说，刑法中危险犯，分为抽象危险犯和具体危险犯。笔者认为，这是刑法理论为实践出了一个大难题，会误导实践操作，导致司法处理结论的无理性。其理由是，通说认为，抽象危险犯可以不用结合具体案情，即可拟制犯罪成立之“危险”存在，而危险驾驶罪是这样的抽象危险犯。而笔者却认为，在现实生活中，没有一个案子是不需要结合具体案件条件和情况，来判断犯罪成立之“危险”的。反言之，所有危险犯的成立，都一定要结合案件的特殊情况和具体条件，来判断其行为之“危险”；切不可撇开案件的特殊情况，一概而论，以“抽象危险犯之危险”，是“立法假定或拟制的”为由，生搬硬套，照搬所谓理论，就把本不构成犯罪的行为，不合情理地认定为犯罪。比如，有观点认为，因为危险驾驶罪是抽象危险犯，所以只要行为人喝了酒，酒精含量超标，一坐到汽车上，启动了引擎，就有构成犯罪的危险；甚至有观点认为，只要喝了酒，酒精含量超标，在停车场开车溜一圈，找车位，也有犯罪之危险等等。笔者认为，这样的说法，是大有问题的。
凡危险犯成立之“危险”，都是以物质性质结果发生之可能性为指标的。抽象危险犯，亦不例外。犯罪成立意义的“危险”，就是即将实现或有可能实现的“实害结果”。简单说，“危险”就是一定条件之未然“实害结果”。如果在根本不可能发生“实害结果”的情况下，以“抽象危险犯”为由，将一个没有现实危险的行为，仅仅因其符合了立法拟制的标准，就认定为犯罪，完全丧失了司法能动性，是不很合适的，会导致刑罚过于严苛之结局。基于此，如果对“抽象危险”之“危险”，不加以限制，就会导致刑罚扩大化、宽泛化、随意化。而没有边界的犯罪认定，就会违反罪刑法定原则、刑法明确性原则。
危险驾驶罪的法益，是公共安全，即不特定或多数人生命、健康和重大公私财产安全。现实中，有些“醉驾”行为，完全不具有导致侵害这种法益的危险。例如，行为人醉驾，仅仅驾驶了一小段距离，然后觉得不妥，就请来代驾来驾驶。此时，对其找代驾之前的醉驾行为，就不能认定为有危害公共安全的危险。行为人饮酒后为避免醉驾，休息一晚后，感觉无恙，自以为解酒，于是开车上路，也是如此。
总之，“抽象危险”之危险，也是刑法中的危险。凡刑法中的危险，皆以有可能导致实害性结果发生为指示，可能性大的是具体危险犯，可能性小的是抽象危险犯；但其“危险”绝不是漫无边际、随意推定的。为此，合理界定危险驾驶罪构成要件的“道路”，就是判断“醉驾”行为之“危险”的重要指标。相关司法解释规定，刑法第一百三十三条之一中的“道路”，应按《道路交通安全法》第一百一十九条第（一）项规定执行，即是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所，但不包括居民小区、学校校园、机关企事业单位内等不允许机动车自由通行的通道及专用停车场。“醉驾”人在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾车出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的情况，应当认定不属于刑法第一百三十三条之一规定的“在道路上醉酒驾驶机动车”。此种情况下的“醉驾”，就不具有所谓法律拟制的抽象危险。
根据上述理由，在司法实践中，对于下列情况的“醉驾”，应当判断没有达到危险驾驶罪的“危险”：
（1）驾驶行为发生在乡村道路、公共停车场或者其他交通流量较小的路段、时段的;
（2）驾驶距离较短，如驾驶车辆刚起步的、在公共停车场找停车位的;
（3）发现自己不能安全驾驶后，及时停止驾驶行为的；
（4）行为人在刚坐车发动引擎，在车里等待代驾到来，并未启动车辆，但被其他车辆撞上的……
总之，在办理“醉驾”案件中，我们应当尽量找到虽实施了“醉驾”行为，但其不具有“可能导致实害性结果发生之危险”的特殊情况或事由，是出罪判断的重中之重。
四、根据刑法第13条但书出罪
关于醉驾行为是否一律入罪，最高人民法院的权威人士给出的答案是：醉驾并非一律入刑。其理由是：“虽然刑法修正案（八）规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”（参见袁定波、徐伟：《最高法：醉驾并非一律入刑》,《法制日报》2011年5月11日）
关于危险驾驶罪的定罪与量刑，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）规定，对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
根据上述规定，现在很多省级司法机关出台了规范性文件，规定如果“醉驾”行为社会危害性较小，可以用不起诉的方式来出罪。如湖南省人民检察院《关于危险驾驶（醉驾）犯罪案件不起诉的参考标准（试行）》第六条规定，醉酒驾驶机动车，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且没有本参考标准第五条规定的从重处罚情节的，可以适用相对不起诉。第七条规定，醉酒驾驶机动车，血液酒精含量超过150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升，没有本参考标准第五条规定的从重处罚情节，具备以下情形的，可以适用相对不起诉：（一）驾驶车辆的目的并非在道路上行驶，而是为了挪车位，且未发生严重损害后果的；（二）因事发突然，情况紧急驾驶车辆，且未发生交通事故的；（三）驾驶车辆行驶一段距离后主动放弃驾驶，且未发生交通事故的。
四川省危险驾驶罪立案量刑最新标准第五条规定，具备下列情形之一，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
1.醉酒程度在130毫克/100毫升以下且不具有下列情形的：
①无证、无牌照的；②载人的；③驾驶客运车辆、危险物品车辆的；④发生交通事故，但不构成其他犯罪的；⑤交通要道和人群密集路段的；⑥高速公路上驾驶的；⑦暴力等手段抗拒查处的；⑧曾受过刑事处罚或因醉驾受过行政处罚的；⑨其他违反交通运输管理法律法规的。
2.醉酒程度在150毫克/100毫升以下且系初犯，具有急救病人、短距离挪动车位、非路检原因主动放弃醉驾、隔夜醒酒后开车等情形未造成其他损失或后果的。
浙江省出台的规定，也体现了大体相同旨趣。



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