网络游戏过程中的连续画面≠“电影”
——2017年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例评析
上海知识产权研究所于2018年4月9日揭晓了2017年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例，其中包括首例GUI外观设计侵权案判决、标准必要专利侵权案件、商标共存等，其中有多个案例涉及网络直播行为及网络直播平台的法律责任，本文将对其中一个网络游戏直播平台侵犯著作财产权的案例进行简要评析。本案中法院判决认定网络游戏直播行为中侵犯的著作权客体系以类似摄制电影的方法创作的作品，而作者认为法院认定有误，具体详情，且看下文分解：
2014年11月，广州网易计算机系统有限公司（以下简称“网易”）以侵害著作权及不正当竞争为由，将著名的网络游戏直播平台YY游戏直播网站（现名为虎牙直播）的运营公司广州华多网络科技有限公司，（以下简称“华多公司”）送上被告席。提出了要求华多公司停止侵权行为及不正当竞争行为、赔偿经济损失及合理费用人民币10000万元、赔礼道歉等多项诉讼请求。
网易通过原始取得和许可使用方式先后获得了梦幻西游系列游戏的计算机软件全部著作权。其称，从2012年起，华多公司经营的YYY直播网站( www.yy.com；yy.tv )和YY语音客户端上进行“梦幻西游”游戏内容直播、录播或者转播服务。具体表现为华多公司召集、签约大量的游戏主播，并提供非法注入游戏客户端的代码程序或者动态屏幕截取的工具给这些游戏主播，供其抓取游戏内容；同时提供YY直播网站和YY语音客户端平台，供这些游戏主播在该平台上以直播、录播或者转播的方式传播该款游戏内容，还通过出售虚拟道具、发布广告等方式牟取巨额利益。认为华多公司提供游戏直播的工具和平台，以利益分成的方式召集、签约主播进行该款游戏内容直播，并以此牟利，侵害了网易公司的著作权。经多次书面发函、口头交涉，华多公司不予理会，反而煽动主播人员对抗网易公司。华多公司得知无权使用该款软件后，仍然继续使用，利用网易公司关于该款游戏的市场竞争优势为其带来利益，同时构成不正当竞争。
 
该案中，华多公司除对网易权利人的主体资格提出质疑外，也同时否认了游戏直播画面的著作权保护客体资格，除此之外提出了直播行为应被认定为个人合理使用及仅提供技术平台软件等抗辩理由，称本案所涉直播行为是网易公司纵容、默许或者放任导致的结果。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。据此，本文不对网易权利主体资格进行评述。
要讨论该案网络游戏直播行为是否侵权，先需要了解，就知识产权侵权而言，可能侵犯的著作权客体是什么？
网络游戏，包括炉石传说、剑灵、梦幻西游、DOTA、英雄联盟等，首先最直观的体现在，其是一个计算机软件；其次包含其中人物，场景、装备及标志性虚拟建筑等美术作品。这里并非讲计算机软件著作权包含这些美术作品著作权，著作权法意义上的“计算机软件”，并非我们日常所说的计算机软件，著作权法意义上的“计算机软件”仅指代“码化指令序列”，或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，并不包括被代码化指令序列所调用的数据和其他类型的作品。因而网络游戏中的人物、特定场景、道具等可以是一个独立的著作权法意义上的作品。而该案的特殊性在于网络直播平台中主播所截取的游戏画面有静态的，也有动态的，故网易在起诉时将侵权客体定性为以类似摄制电影的方法创作的作品。但网络游戏系多人互动，多人同时操纵，不同玩家操控下，所呈现的画面也不尽相同，即或多公司所认为的“包括游戏设计者的任何人都无法预见下一帧画面的具体构成”的特殊性，华多公司认为直播画面布局和构成不由游戏设计者确定，而是一系列程序算法与大量玩家互动产生的瞬间结果，其在表达形式上与电影不具有类似性，故尤其不构成以类似摄制电影的方法创作的作品。认为“梦幻西游”网络直播画面直播行为不对应著作权法上规定的任一作品权项，
《中华人民共和国著作权法》（以下简称“著作权法”）第三条对著作权法所保护的客体进行了列举式概括，其中第六项列出了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称“条例”）第四条第十一项规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。目前，除电影外，最典型的以类似摄制电影的方法创作的作品就是MV，那么，网络直播画面的直播行为中所出现的网络游戏过程中的连续画面是否是以类似摄制电影的方法创作的作品呢？
首先，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。要求作品必须满足独创性的要求，独创性这三个字的字面含义讲，既包括“独”有包括“创”，著作权法意义上的“独”指劳动成果源自于劳动者本人，即独立完成，而非抄袭的结果。“创”指一定水平的智力创造高度。独创性要求作品在“有”与“无”的高度上，叠加存在对“质”的要求。而网络游戏过程中形成的连续画面，虽然因为网络游戏的社交互动性和不同玩家的角色扮演，导致该连续画面存在一定的趣味性，但其并非著作权法意义上的作品，在游戏玩家玩游戏的过程中，不存在创造的意图和创造的行为，不具备作品独创性所要求的“创”的内涵。如果多人玩游戏的过程画面可以视为一个著作权法意义的作品，那么，工程师用软件制作工程图的过程也可以算作一个作品或者说“电影”了。因此，网络游戏过程中的连续画面也非以类似摄制电影的方法创作的作品，不是著作权法保护对象。
而本案法院判决中认为“从华多公司经营的直播平台上对涉案电子游戏运行的显示情形看，直播窗口主要是显示游戏的连续画面，基于用户操作游戏所需，间或显示游戏过程中的功能设置和选择页面、有的还以小图形式在显示屏边角显示主播人员。可见，涉案电子游戏在被用户操作、运行过程中呈现的连续画面被通过信息网络实时播放出来，为网页的观看者所感知。这种行为侵害了网易公司对其电子游戏呈现画面作为类电影作品的著作权。”是错误的。
上文提到了，网络游戏中的人物、特定场景、道具等具有美感和艺术性即独创性的美术作品可以是一个独立的著作权法意义上的作品。作者认为，本案所涉及的著作权客体，应该是上述美术作品。那么，问题又来了，本案中，网络游戏直播过程中使用了网络游戏运行过程中的游戏界面静态、动态截图，是否侵犯了网上述美术作品的著作财产权？
著作权法第十条规定了十三项著作财产权，包括复制权、放映权、广播权及信息网络传播权等。其中，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制行为与放映、广播、行为有着“复制”的共性，类似于电脑操作中的复制粘贴，但著作权法意义上的复制是指在有形物质载体上再现作品，该复制行为使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体上，形成作品的有形复制件。很显然本案中的网络游戏直播过程中直播游戏画面的行为不是复制行为。同时，因其网络直播行为的特殊性，该行为也不是广播权，亦因为直播观众无法通过该行为获得上述美术作品，故也不是信息网络传播权。而放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。作者认为，网络直播中截取游戏过程图的行为，系公开再现美术作品的行为，涉及著作财产权中的放映权。但是，公开再现未必必然侵权，因为著作权法为了促进社会发展，满足信息共享需求，在对专有权利上设定了一个限制——合理使用！
著作权法第二十二条列出了12条可能构成合理使用的情形，《信息网络传播权保护条例》第六条与规定了在信息网络环境下“合理使用”的情形。但合理使用的大前提或者说主观方面要求非商业目的，而本案中，很显然，网络游戏主播直播网络游戏过程并进行讲解、评论系营利性行为。本案中华多公司所表述的给予直播平台主播人员45%的分成直接显现了直播行为的商业性及行为的商业目的。另，网易亦证明华多公司经营的信息网络直播平台 (www.yy.com，www.yy.tv，www.huya.com) 上有直播“梦幻西游2”网络游戏过程的信息流。且法官认为根据该网站关于主播人员利益分成体系、直播节目预告，以及对“梦幻西游”游戏主播人员排行和点评、推荐等证据，足以证明该网站上的“梦幻西游”直播并非游戏用户利用该网络平台的单方行为，也并非华多公司不知晓直播行为，而是华多公司开设直播窗口、组织主播人员在其网站中进行游戏直播。

综上所述，本案中被告华多公司的行为，作者认为是侵权的，侵犯了网易享有著作权的美术作品的著作财产权中的放映权。本案法院最后判决被告华多公司停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面并赔偿网易经济损失人民币2000万元。