劳动争议中建设工程施工中劳动者发生工伤事故的保险责任主体的确定问题
主编：王永起
来源：劳动争议类案裁判规则与法律适用
   笔者认为，劳动合同和劳动关系具有一定的相对性，劳动者发生工伤应当首先由劳动关系的相对方承担工伤保险责任，这是一般规则，具体到建筑行业中，劳动者发生工伤事故的，应当首先由与劳动者建立劳动关系的用人单位或者雇主承担工伤保险责任，这既符合《劳动法》的规定，也符合建筑行业自身的特点，但劳动者的工伤事故的发生多与承包人没有提供安全生产条件密切相关，即劳动者遭受的伤害与建筑中的安全生产事故具有密切的逻辑联系，而建设工程的承包人不论其是否亲自从事建筑施工活动，都依法负有保障承建的建设工程质量和安全的责任，因安全事故导致劳动者遭受职业伤害的，承包人理应承担劳动者的工伤保险责任，对此《建筑法》、《合同法》和《安全生产法》均有明确规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第4条也明确规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的分包方承担用工主体责任。”由此可见，建设工程承包人应承担的工伤保险责任并非源于劳动法的规定，而是基于其应当承担的安全生产责任所决定的。基于上述理由，工伤保险责任主体的确定必须综合考虑以下因素：一是与工伤劳动者存在劳动合同关系或者事实劳动关系的用人单位；二是虽然与劳动者没有建立劳动关系但具有实际用工关系的用人单位；三是与使用劳动者的用人单位具有法律上权利义务关系的单位或者个人。简言之，工伤保险责任主体的确定既要依据《劳动法》等法律、法规的规定，又要结合《建筑法》等相关法律规定综合加以判断。 
   根据《劳动法》、《建筑法》、《安全生产法》等法律以及国务院的行政法规和最高人民法院司法解释的有关规定，建设工程中发生的工伤保险责任应当依据以下原则确定： 
   1．建设工程直接发包的，如果建设单位(发包人)将建设工程发包给具有合法经营资格的建筑施工企业，以及建设工程实行总承包，总承包人将部分建设工程分包给具有相应建筑资质等级的建筑施工企业的，属于合法的建设工程发、承包关系。建设工程的承包人或者分包人具有合法的劳动用工主体资格，其招用的劳动者在建设工程施工中发生工伤事故的，应由与劳动者具有劳动关系的建筑施工企业承担工伤保险责任。对此，劳动部1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》第48条第2款也明确规定：“建设工程由若干企业承包或者企业内、外部经营承包时，工伤保险责任由职工的劳动关系所在企业负责。”不具有合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者发生工伤的，依照《工伤保险条例》第63条以及劳动和社会保障部《非法用工单位一次性赔偿办法》予以处理。 
   2．建设工程的发包人、总承包人将建设工程发包或者分包给不具备相应建筑资质等级的组织或者自然人，以及接受发包或者分包业务的组织和自然人不具备安全生产条件的，组织或者自然人招用的劳动者发生工伤事故的，因该组织或者自然人不具备劳动用工主体资格，发包人、总承包人应当与招用劳动者的组织或者自然人共同承担劳动者的工伤保险责任。劳动保障部门的行政规章虽然规定此种情形应当由发包人、总承包人承担用工主体责任，但确定发包人、总承包人与实际用工主体承担共同责任更有利于保护劳动者的合法权益。 
   3．建设工程的承包人非法转包的，受包人招用的劳动者发生的工伤事故的，因其不具备劳动用工主体资格，应由承包人与转包人共同承担劳动者的工伤保险责任。我国《建筑法》明确规定，严禁承包人转包建设工程。在实践中，接受转包业务的单位或者个人一般不具备合法的建筑资质等级，其无法对建设工程的质量和安全负责，因此，承包人转包建设工程，劳动者遭受伤害事故的，应当由承包人与接受转包的单位或者个人共同承担工伤保险责任。 
   4．建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程导致发生伤害事故的，接受转让方与转让方、接受出借方与出借方、借用他企业名义和允许借用方共同承担劳动者的工伤保险责任。 
   上述处理原则仅适用于用人单位尚未给劳动者办理工伤保险参保手续以及劳动者的伤害被劳动保障部门认定为工伤的情形。如果用人单位已经为劳动者缴纳了工伤保险费用，劳动者因工伤保险待遇的支付发生的争议，应通过行政复议和行政诉讼的途径加以解决；如果劳动者的伤害事故没有被劳动保障行政部门认定为工伤，则可以依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定予以处理。