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法学论文

在建工程诉讼保全
作者:江亮 律师  时间:2013年01月16日

在建工程的诉讼保全 最近经办一个CASE,让人头疼的是诉前就预料到后期的执行难,然被告除了一个在建项目外别无资产(在建商品房)。如是,在建项目是否可以保全,如何操作,应注意那些事项等问题成为了办案的焦点。 首先,可以肯定的是在建工程是可以进行诉讼保全的。在建工程属于未进行权属登记的不动产,根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定第二条规定 人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权,依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。显然该规定未将在建工程排除在外。 其次,如何进行在建工程的诉讼保全是关键。根据规定第十条 查封尚未进行权属登记的建筑物时,人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人,并在显著位置张贴公告。一般法院也只会做到这到这个程度,说到这儿,对物权法熟悉的人就能发现问题。我国物权法规定,不动产以登记为生效和对抗的必要条件。在建工程因尚未进行任何的权属登记(土地在国土局,房产在房管局),诉讼保全自然也不能进行查封登记。现在国土局和房产局都实行在线联网操作(两家系统是分开的),系统里没有在建工程的备案信息也就无法对其保全操作,日后,在建工程向房产局申请权属登记,房产局不会注意到该房产是否有查封的前科,诉讼保全的效果也就荡然无存。显然,这是在建工程诉讼保全所潜在的风险。 最后,就是大家最关心的如何才能有效的规避在建工程诉讼保全潜在的风险。实务中,在建工程是否合法进行,取决于该在建工程的土地、施工,和规划环节。首先,在建工程的土地必须是通过合法途径取得并对其拥有使用权(这个归国土局管),其次,在建项目还必须取得建设用地规划许可证(这个归规划局管)及建设施工许可证(这个归建委管)。这些在工程立项时都时必须要经历的,而且这些登记必须为同一人,所以要想转移在建工程,必然涉及到这些环节的变更。所以法院在进行在建诉讼保全时有更多的工作需要去做,而不仅仅贴公告和送达。在进行在建工程保全时法院大可对在建工程的土地一道查封,这样就从源头遏制了在建项目的恶意转移。如果没有进行土地保全,要做的就是去建委和规划局送达协助执行通知,告知他们不得对保全项目进行变更登记。如果前面几项工作都没做,最后一项千万不能少,那就是去房产局送达协助执行通知,商品房要想对外销售必须通过房产局取得预售许可证,一旦取得预售许可证,房产就有可能被恶意转移且能对抗诉讼保全的风险。所以申请预售许可证环节是在建工程诉讼保全应监控的最后环节。法院可以同房产局协商,一旦在建工程申请预售许可证及时通知法院,法院应重新对取得预售许可证的房产进行再次查封以防止资产的转移。(不得不说的,目前还没有明文规定房产局有这些协助义务,所以一般也不会主动承担及时告知的义务。这里就得需要大家动动脑子多做点功课了……) 以上就是我对这个CASE的总结和收获,在这个过程中作为代理律师一定要及时引导法官做好以上几点工作。切不可只做表面工作,以致诉讼陷入执行难境地。

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江亮律师
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