律师随笔
“小偷小摸”——单位零容忍，解除是否违法？
作者：张梅 律师 时间：2019年05月07日
【作者按】
近年来，随着人们法律意识的增强，因员工偷拿或者偷吃公司财物行为被解雇而引发的劳动争议案件呈逐年上升态势。如2014年北京第三中级人民法院审理的“北京长城饭店公司与李坤莉”案中偷拿两卷卫生纸被公司辞退事件；前段时间登上各大媒体头条的上海市青浦区审理的员工“偷走一盆花”而被解除的事件......到底“偷盆花、偷拿两个苹果、偷喝几杯酸奶等”类似的“小偷小摸”行为，用人单位到底能不能与员工解除劳动合同，下面笔者将通过一则高院再审“因偷拿单位4斤西红柿被解除”的案例进行剖析。
【基本案情】
劳动仲裁申请人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：张某
劳动仲裁被申请人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：北京某酒店管理有限公司
张某于2009年4月14日到酒店工作，工作岗位为面点师，双方签订了劳动合同。酒店《员工手册》的第32条规定偷窃他人财物或公司财物、设备、设施、工具的，构成严重违纪，第一次即可解除劳动合同。2014年9月20日凌晨2时许，张某将酒店的4斤西红柿放在电动车车筐中，被该公司的安保部门发现，并做了询问笔录，张某在笔录中认可其行为为偷盗行为，并在酒店的员工犯规通知上签字确认“上班时拿单位西红柿4斤，这是违反员工手册行为”。
2014年9月25日，酒店以张某违反《员工手册》第32条之规定，依据劳动合同法第三十九条第二款与其解除劳动合同，张某以违法解除为由将酒店告上法庭，并要求酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金和代通知金。该案件先后经过“一裁两审”以及高级人民法院终审。
【庭审主张】
双方对于偷拿单位4斤西红柿的事实没有异议，但对于偷拿行为的定性存在重大分歧。
庭审中，张某主张自己是为了减肥才拿出的西红柿，且4斤西红柿也就一块多钱，在没拿出单位时就被发现，不能构成偷盗，偷盗是刑事责任，酒店适用偷盗这一条是适用规章错误，其行为应属于一般违纪行为。
酒店则主张张某将西红柿带出工作区域的行为构成了公司员工手册明确规定的“偷窃公司财物”，西红柿不能以其价值来确定是否为公司财物，其公司员工手册中所指的偷盗与刑法的定罪量刑标准是不一样的，公司员工手册确定的“偷窃公司财物即构成严重违纪，第一次即解除劳动合同”，该规定不违反法律规定，且经过民主程序制定，张某对此也知情，故酒店与张某解除劳动合同系合法解除，无需支付任何补偿。
【审理结果】
本案争议焦点在于酒店与张某解除劳动关系的行为实体上是否构成违法解除，而偷拿行为在定性上是否属于严重违纪又是一个重要判断依据。
一审法院认定张某偷拿西红柿的行为属于严重违反用人单位规章制度的情形。理由如下：
1、张某未经酒店的同意，利用工作便利，取走放在工作场所的4斤西红柿的行为，从一般用语的含义来讲，应属于偷窃。张某关于其行为不构成刑法意义上的偷盗概念的辩解，混淆了一般偷窃行为和刑法上的盗窃罪的概念，法院不予采信；
2、根据劳动合同法的规定，劳动者必须严重违反用人单位规章制度的，用人单位才能解除劳动合同。而违反规章制度是否构成严重，应由用人单位进行判断，如果引发劳动争议，应当接受劳动仲裁机构和人民法院的审查。因偷窃行为是一般社会观念皆给予否定性评价的违反社会道德规范的行为，故酒店将偷窃他人和公司财物的行为规定为严重违反公司规章制度的情形，不违反法律强制性规定和社会一般价值理念，酒店有权依据其公司的相关规定对员工进行管理。
3、另根据全案证据显示的情况，张某的岗位系厨师，其偷拿西红柿的行为与其本职工作紧密相关，且酒店针对张某适用规章制度进行的处理不属于选择性、歧视性的情形。虽然四斤西红柿的价值不大，但因酒店的规章制度对偷窃行为已有明确规定且张某明确知晓相关内容，故张某辩称其行为不属于严重违反规章制度的行为，不符合社会常理，故不予采信。
二审法院认为：张某作为酒店的厨师，利用工作之便将酒店的4斤西红柿带出工作区域，其以非法占有为目的实施了窃取公司财物的行为，符合《员工手册》规定的“偷窃公司财物”的行为，其公司以此为由解除张某劳动合同，理由正当。张某上诉称4斤西红柿的价值较小，其行为不属于偷窃，拿4斤西红柿就开除，员工手册中没有相关规定。因偷窃指的是以非法占有为目的而擅自窃取他人财物的行为，偷窃行为的定性与财物价值无关，而酒店的员工手册并未规定偷窃财物达到一定价值才可以解除劳动合同，按其规定凡偷窃公司财物的行为即可解除。
张某不服，向北京高院申请再审。北京高院经审查认为，酒店《员工手册》第32条规定，偷窃他人财物或公司财物、设备、设施、工具的，第一次即可解除劳动合同。张某作为酒店的厨师，利用工作之便将酒店的4斤西红柿带出工作区域，其以非法占有为目的实施了窃取公司财物的行为，符合《员工手册》规定的“偷窃公司财物”的行为，酒店以此为由解除张学有的劳动合同，符合法律规定，驳回其再审申请。
【评析意见】
1、是否员工私拿公司财物，就属于“盗窃”？
应严格区分盗窃（偷窃、偷盗）与盗窃罪。上述案例中张某主张其偷拿酒店4斤西红柿的行为不构成偷窃，系其混淆了偷窃与盗窃罪的概念。根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。一般情况下从以下三个方面进行区分罪与非罪、此罪与彼罪：第一，主观上存在直接故意，以非法占有为目的，排除他人对财物的支配；第二，通过秘密手段获取；第三，数额较大或者多次盗窃等。
本案中，张某的行为符合盗窃罪的前两个构成要件，不符合第三个构成要件，因此，其以盗窃罪不成立为由进行抗辩显然是没有区分“罪与非罪”，虽然4斤西红柿价值不大，但张某仍有以非法占有为目的的嫌疑，单位据此做出辞退处理也应得到法律的支持。
2、员工私拿公司小额财物，是否构成“严重违纪”？
鉴于劳动关系具有一定的人身属性，笔者认为双方劳动关系一旦确立，劳动者就应严格按劳动合同约定提供服务，并接受用人单位的管理和监督，自觉遵守用人单位的各项规章制度。劳动者是否构成“严重违纪”，应当结合法律规定、单位规章制度以及行业特点、行为恶劣程度等方面综合考虑，不应简单的将财物价值作为衡量是否严重违纪行为的唯一标准。
本案中，酒店的《员工手册》制定程序合法，张某知情并在违纪通知上签字确认，酒店对有关“偷窃公司财物”条款的解释合理，不违反社会常理及公序良俗，且符合该酒店对员工的基本要求。从用工单位的角度来讲，物品本身的贵贱以及价值大小并不改变行为本身的性质，虽然张某只是偷拿了4斤西红柿，但作为厨房工作人员是单位所不能容忍的，因为这不仅涉及个人的道德品质问题，同时也要考虑社会影响问题。试想如果餐饮行业都将厨房工作人员的这中“小偷小摸”行为视而不见，其后果可想而知；而且鉴于其岗位涉及众多客户的食品安全，如果判决其继续履行劳动合同或者赔偿其违法解除赔偿金，不但会起到负面的示范效应，而且涉及基本民生的的食品安全也难以得到保障。因此，酒店为提升品质和管理水平制定严格的规章制度属于依法行使管理权，决定解除与张某的劳动合同理应该得到支持。
3、“严重违纪”解除需做到有理有据、程序合法
上述案件之所以会得到法院的支持，还有另外一个重要前提就是单位与员工解除劳动合同的行为做到了事实充分、程序合法。
劳动者违纪证据充分。有员工签字确认的违纪文件，录音、录像等证据。
处理依据合法、合理。违纪解除的处理依据主要是用人单位的规章制度。比如用人单位《员工手册》或者《奖惩制度》等，且该制度的制定已经经过民主程序，并已经向劳动者公示告知，并对“严重违纪”情形有严格的界定。
处理程序合法。用人单位在征得工会同意的情形下，向劳动者发出书面解除通知，并办理解除手续。
综上，员工应自觉遵守用人单位的规章制度，“勿以恶小而为之”；用工单位在制定规章制度时，除了关注合规性，严肃单位的规章制度及操作流程之外，还应关注合理性，给予员工必要的容忍度，这样才能建立和谐稳定的劳动关系，实现双方的利益平衡。
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近年来，随着人们法律意识的增强，因员工偷拿或者偷吃公司财物行为被解雇而引发的劳动争议案件呈逐年上升态势。如2014年北京第三中级人民法院审理的“北京长城饭店公司与李坤莉”案中偷拿两卷卫生纸被公司辞退事件；前段时间登上各大媒体头条的上海市青浦区审理的员工“偷走一盆花”而被解除的事件......到底“偷盆花、偷拿两个苹果、偷喝几杯酸奶等”类似的“小偷小摸”行为，用人单位到底能不能与员工解除劳动合同，下面笔者将通过一则高院再审“因偷拿单位4斤西红柿被解除”的案例进行剖析。
【基本案情】
劳动仲裁申请人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：张某
劳动仲裁被申请人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：北京某酒店管理有限公司
张某于2009年4月14日到酒店工作，工作岗位为面点师，双方签订了劳动合同。酒店《员工手册》的第32条规定偷窃他人财物或公司财物、设备、设施、工具的，构成严重违纪，第一次即可解除劳动合同。2014年9月20日凌晨2时许，张某将酒店的4斤西红柿放在电动车车筐中，被该公司的安保部门发现，并做了询问笔录，张某在笔录中认可其行为为偷盗行为，并在酒店的员工犯规通知上签字确认“上班时拿单位西红柿4斤，这是违反员工手册行为”。
2014年9月25日，酒店以张某违反《员工手册》第32条之规定，依据劳动合同法第三十九条第二款与其解除劳动合同，张某以违法解除为由将酒店告上法庭，并要求酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金和代通知金。该案件先后经过“一裁两审”以及高级人民法院终审。
【庭审主张】
双方对于偷拿单位4斤西红柿的事实没有异议，但对于偷拿行为的定性存在重大分歧。
庭审中，张某主张自己是为了减肥才拿出的西红柿，且4斤西红柿也就一块多钱，在没拿出单位时就被发现，不能构成偷盗，偷盗是刑事责任，酒店适用偷盗这一条是适用规章错误，其行为应属于一般违纪行为。
酒店则主张张某将西红柿带出工作区域的行为构成了公司员工手册明确规定的“偷窃公司财物”，西红柿不能以其价值来确定是否为公司财物，其公司员工手册中所指的偷盗与刑法的定罪量刑标准是不一样的，公司员工手册确定的“偷窃公司财物即构成严重违纪，第一次即解除劳动合同”，该规定不违反法律规定，且经过民主程序制定，张某对此也知情，故酒店与张某解除劳动合同系合法解除，无需支付任何补偿。
【审理结果】
本案争议焦点在于酒店与张某解除劳动关系的行为实体上是否构成违法解除，而偷拿行为在定性上是否属于严重违纪又是一个重要判断依据。
一审法院认定张某偷拿西红柿的行为属于严重违反用人单位规章制度的情形。理由如下：
1、张某未经酒店的同意，利用工作便利，取走放在工作场所的4斤西红柿的行为，从一般用语的含义来讲，应属于偷窃。张某关于其行为不构成刑法意义上的偷盗概念的辩解，混淆了一般偷窃行为和刑法上的盗窃罪的概念，法院不予采信；
2、根据劳动合同法的规定，劳动者必须严重违反用人单位规章制度的，用人单位才能解除劳动合同。而违反规章制度是否构成严重，应由用人单位进行判断，如果引发劳动争议，应当接受劳动仲裁机构和人民法院的审查。因偷窃行为是一般社会观念皆给予否定性评价的违反社会道德规范的行为，故酒店将偷窃他人和公司财物的行为规定为严重违反公司规章制度的情形，不违反法律强制性规定和社会一般价值理念，酒店有权依据其公司的相关规定对员工进行管理。
3、另根据全案证据显示的情况，张某的岗位系厨师，其偷拿西红柿的行为与其本职工作紧密相关，且酒店针对张某适用规章制度进行的处理不属于选择性、歧视性的情形。虽然四斤西红柿的价值不大，但因酒店的规章制度对偷窃行为已有明确规定且张某明确知晓相关内容，故张某辩称其行为不属于严重违反规章制度的行为，不符合社会常理，故不予采信。
二审法院认为：张某作为酒店的厨师，利用工作之便将酒店的4斤西红柿带出工作区域，其以非法占有为目的实施了窃取公司财物的行为，符合《员工手册》规定的“偷窃公司财物”的行为，其公司以此为由解除张某劳动合同，理由正当。张某上诉称4斤西红柿的价值较小，其行为不属于偷窃，拿4斤西红柿就开除，员工手册中没有相关规定。因偷窃指的是以非法占有为目的而擅自窃取他人财物的行为，偷窃行为的定性与财物价值无关，而酒店的员工手册并未规定偷窃财物达到一定价值才可以解除劳动合同，按其规定凡偷窃公司财物的行为即可解除。
张某不服，向北京高院申请再审。北京高院经审查认为，酒店《员工手册》第32条规定，偷窃他人财物或公司财物、设备、设施、工具的，第一次即可解除劳动合同。张某作为酒店的厨师，利用工作之便将酒店的4斤西红柿带出工作区域，其以非法占有为目的实施了窃取公司财物的行为，符合《员工手册》规定的“偷窃公司财物”的行为，酒店以此为由解除张学有的劳动合同，符合法律规定，驳回其再审申请。
【评析意见】
1、是否员工私拿公司财物，就属于“盗窃”？
应严格区分盗窃（偷窃、偷盗）与盗窃罪。上述案例中张某主张其偷拿酒店4斤西红柿的行为不构成偷窃，系其混淆了偷窃与盗窃罪的概念。根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。一般情况下从以下三个方面进行区分罪与非罪、此罪与彼罪：第一，主观上存在直接故意，以非法占有为目的，排除他人对财物的支配；第二，通过秘密手段获取；第三，数额较大或者多次盗窃等。
本案中，张某的行为符合盗窃罪的前两个构成要件，不符合第三个构成要件，因此，其以盗窃罪不成立为由进行抗辩显然是没有区分“罪与非罪”，虽然4斤西红柿价值不大，但张某仍有以非法占有为目的的嫌疑，单位据此做出辞退处理也应得到法律的支持。
2、员工私拿公司小额财物，是否构成“严重违纪”？
鉴于劳动关系具有一定的人身属性，笔者认为双方劳动关系一旦确立，劳动者就应严格按劳动合同约定提供服务，并接受用人单位的管理和监督，自觉遵守用人单位的各项规章制度。劳动者是否构成“严重违纪”，应当结合法律规定、单位规章制度以及行业特点、行为恶劣程度等方面综合考虑，不应简单的将财物价值作为衡量是否严重违纪行为的唯一标准。
本案中，酒店的《员工手册》制定程序合法，张某知情并在违纪通知上签字确认，酒店对有关“偷窃公司财物”条款的解释合理，不违反社会常理及公序良俗，且符合该酒店对员工的基本要求。从用工单位的角度来讲，物品本身的贵贱以及价值大小并不改变行为本身的性质，虽然张某只是偷拿了4斤西红柿，但作为厨房工作人员是单位所不能容忍的，因为这不仅涉及个人的道德品质问题，同时也要考虑社会影响问题。试想如果餐饮行业都将厨房工作人员的这中“小偷小摸”行为视而不见，其后果可想而知；而且鉴于其岗位涉及众多客户的食品安全，如果判决其继续履行劳动合同或者赔偿其违法解除赔偿金，不但会起到负面的示范效应，而且涉及基本民生的的食品安全也难以得到保障。因此，酒店为提升品质和管理水平制定严格的规章制度属于依法行使管理权，决定解除与张某的劳动合同理应该得到支持。
3、“严重违纪”解除需做到有理有据、程序合法
上述案件之所以会得到法院的支持，还有另外一个重要前提就是单位与员工解除劳动合同的行为做到了事实充分、程序合法。
劳动者违纪证据充分。有员工签字确认的违纪文件，录音、录像等证据。
处理依据合法、合理。违纪解除的处理依据主要是用人单位的规章制度。比如用人单位《员工手册》或者《奖惩制度》等，且该制度的制定已经经过民主程序，并已经向劳动者公示告知，并对“严重违纪”情形有严格的界定。
处理程序合法。用人单位在征得工会同意的情形下，向劳动者发出书面解除通知，并办理解除手续。
综上，员工应自觉遵守用人单位的规章制度，“勿以恶小而为之”；用工单位在制定规章制度时，除了关注合规性，严肃单位的规章制度及操作流程之外，还应关注合理性，给予员工必要的容忍度，这样才能建立和谐稳定的劳动关系，实现双方的利益平衡。
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