法学论文
论警察出庭作证的程序保障
作者：周玉兰 律师 时间：2013年09月22日
警察出庭作证的程序保障
——以《波士顿警察局规则与程序规则320》为蓝本
【摘要】警察出庭作证问题一直都是法学理论研究和司法实务界讨论的热点问题。我国警察出庭作证之所以存在障碍，一方面是由于刑事诉讼法对警察出庭作证问题规定的不够明确，另一方面是缺乏保障警察出庭作证的程序规则，从而造成警察不出庭理所当然的错误观念。在有关警察出庭作证的程序保障方面，立法比较成熟的美国可以给我们提供一个学习、借鉴的蓝本，特别是《波士顿警察局规则与程序规则320》。
【关键词】警察出庭作证；程序规则；程序保障
一、中国警察出庭作证的现状与障碍
警察作为控方证人出庭作证，在英美法系国家一直是“天经地义”的事情。《美国联邦诉讼规则及证据规则》601条就规定：“除该规则另有规定外，每个人都有资格作证。”而该规则的“另有规定”（第605条、606条）只排除了“法官和陪审员”的证人资格；《加利福尼亚证据法典》第700条也规定：“除由法律明文规定外，每个人都有资格作证，没有人在任何事上被免除作证资格”。在英国，警察出庭作证是服务于法庭审判的一个主要体现；澳大利亚1995年的《证据法》第33条对警察出庭作证作了规定。究其原因，一方面，“英美法以诉讼当事人均得为合法的证人，故检察官及司法警察，当然有证人能力”[1]，这是因为英美法系国家规定了传闻证据规则和交叉询问规则，警察作为侦查活动的主体，具有其他证人不能替代的“知情人”身份，从而有义务出庭就与侦查有关的案件事实作证；另一方面，还在于英美法系国家严格的非法证据排除规则，作为“法庭的证人”[2]，控辩双方传唤警察出庭作证有助于查清警察实施某一侦查行为的合法性问题。如根据英国《1984年警察与刑事证据法》第76条的规定，法庭应当排除被告人声称基于非法手段获得的供述，除非控诉方能够向法庭证明供述并非“非法”获得的。由于检察官并不直接取证，所以要求警察以证人身份出庭证明取证的合法性非常普遍。
在传统的大陆法系国家，一般认为主办案件的法官、检察官及其协助侦查犯罪的警察不得同时为证人，如《意大利刑事诉讼法》第197条规定，在同一诉讼中担任法官或公诉人职务的人以及他们的助理人员不得兼任证人，所以就不存在警察出庭作证的问题。但是，也有一些大陆法系国家允许某些情况下警察出庭作证，如法国允许警察在轻罪审判程序中作为控方的证人出庭作证；在德国，法院如果不能传唤一位目击证人到庭，那么就可以传唤曾询问过该证人的警察出庭作证，以警察的证言来代替目击证人的陈述；前苏联在法院需要查明进行侦查或调查的条件时，可以把侦查人员或执行调查职务的人作为证人传唤到法庭；在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到询问；等等。所以，在大陆法系，大多数国家的法律是通过证人身份优先原则解决了警察出庭作证与侦查职能的冲突问题[3]。
在中国，多数学者认为我国《刑事诉讼法》对侦查人员应否出庭作证没有做出明确规定。《刑事诉讼法》第48条关于证人的内涵和外延规定不甚明确，导致对侦查人员是否具备证人资格在理解上存在较大分歧。而《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员回避的规定，更是成为侦查人员不出庭作证的法定理由。[4]虽然1999年最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第343条明确规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”，最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第138条也有类似规定。这些简单的规定既不能够涵盖警察出庭作证制度的全部内容，也非强制性规定，往往只对本部门有效。而且，这些规则以部门司法解释的形式出现，未能在《刑事诉讼法》中寻求到有力的支持，公安部门也缺乏相应的配套解释，所以这些司法解释对侦查机关基本上没有约束力，无法得到侦查机关的应有尊重。在实践中，警察一般不出庭接受控辩双方的交叉询问，即使偶有控辩双方就书证、物证等证据材料的证据能力产生争议，公诉人、被告人申请或法官通知其提供证言，侦查部门也往往是以盖有单位公章而无办案人员签名的一纸情况说明书或证明书予以应付来回避出庭，法官们也往往顺水推舟，以“上述事实，有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实”而作出判决结论[6]。因此，在司法实践中，警察出庭作证的情况非常少见，以致警察不作证已经成为“习惯”。
对于我国警察出庭作证在实践上的障碍，许多学者都进行了分析，内容涉及到立法上的障碍、诉讼模式方面的障碍、思想观念上的障碍、文化和心理上的障碍、证据制度方面的障碍和对公安机关的影响等多方面的因素。在这些障碍因素当中，既有司法理念层面的，又有制度设计层面的，也有现实实践困难层面的。
首先在思想观念上，我国警察不出庭作证的原因之一就是警察在观念上还存在“警察特权的错位”，即认为“警察是‘管人’的，当然不能与受刑事追诉的被告人平起平坐”，“让警察出庭与刑事被告人对簿公堂，被认为是降低了警察的身份”[7]。在他们的思想观念里自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，成为被质询的对象“会有损警察的形象和不利于以后侦查工作的开展。”[7]
对于立法上的障碍，前面已经论述，主要在于法律没有就警察出庭作证问题作出明确规定，最高人民法院和最高人民检察院司法解释的相关条款并非强制性规定，而公安部门缺乏相应的配套解释，三者之间在程序性规范上出现了立法上的不对应。而对警察出庭作证在现实实践中的困难，有研究指出“警察出庭作证无疑会增加警察自身的职业风险，使警察不愿意出庭作证。另外，警察出庭作证无疑会加大警察的负担，如解决不好，可能会影响公安工作的稳定”[8]；也有研究指出警察出庭作证容易“暴露秘密侦查手段”，“通过技侦等秘密侦查手段获取的证据将面临被告及其律师的质疑和质问”，给侦查工作带来被动[9]；还有学者指出“警察自身素质不适应出庭作证要求”[10]。就这些所谓的现实障碍来看，其本质主要是对警察出庭作证可能给公安机关及警察本身带来挑战的担心。而这种担心的根源，一方面源于没有在立法层面上对警察的证人地位作出规定，从而导致警察对出庭作证在观念上出现了错位；另一方面，在一定程度上源于警察出庭作证没有成熟的规则保障，即警察出庭作证相关程序立法的缺失。虽然观念的纠正和正确的司法理念的形成不是一朝一夕能够完成的，但制度的优化设计是逐步克服现实困难的物质前提。而且，制度的不断完善和问题的逐步解决两方面相互作用，也必然会对形成正确的司法理念具有推动作用。
二、警察出庭作证程序规则的蓝本分析
在警察出庭作证的程序规则方面，立法比较成熟的美国可以给我们提供一个学习、借鉴的蓝本，特别是波士顿于1982年修订的《波士顿警察局规则和程序规则320》[11]。该规则共26条，主要是对波士顿警察在美国各级法院出庭作证程序中的相关规则进行了详细地规定，其内容涉及警察出庭作证的义务和责任、出庭前的准备工作、出庭过程中应当履行的职责、作证的规范、作证后的证据处理等，这对明确警察出庭作证的义务和责任，规范警察在出庭作证程序中的行为，保证公诉的有效性以及保障控辩双方的公平质证权都有十分重要的意义。下面笔者将对该程序规则进行简要分析。
（一）证人出庭作证义务的具体化
如前所述，在英美法系国家，证人的范围非常广泛，泛指一切向法官提供口头证词以证明案件事实的人。[12]所以，在美国非专家证人就包括当事人，警察具有当然的证人资格。在这种情况下，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证，与普通证人相比，警察出庭作证没有什么特权。《波士顿警察局规则和程序规则320》第2条对证人作证规则适用于警察进行了具体化，规定所有警察在法庭要求其在一个明确的日期和时间出庭时，都应当出庭；否则法庭有充足的理由召开听证会决定是否按蔑视法庭罪判处该警察。因此，警察在刑事案件中出庭作证，不仅只作为公诉方的证人，在法庭依法传唤时，甚至还要就针对警察局官员、政府的事项为某些个人、公司、机构作证，该规则第14条就明确这样规定。如果警察置法院的通知于不顾，法庭则可能启动针对某个警察不出庭作证的听证程序。在听证程序中，该警察应当就该问题承担证明责任，向法庭证明其迟延出庭是不可避免的，并达到令法庭满意的程度。否则，法庭将对该警察处以蔑视法庭罪和一定数额的罚款。此外，作为适用于警察局及其警务人员的部门规则，该条还规定任何收到不出庭听证通知的警察都应当向其主管人员提交书面材料，陈述因不出庭或迟延出庭而启动听证程序的所有相关事实。否则，对没有报告自己收到出席听证通知的警察，该规则还规定要按部门纪律加以处罚。这种通过部门规则对法律的原则性规定进行具体化的做法，可以最大限度地将警察的证人资格和出庭作证的义务明确下来，保证了在司法实践中的可操作性。
（二）警察出庭作证准备的规范化
从制度设计层面看，英美法系国家普遍建立了警察作证制度，在一定程度上是出于对检警分立模式的缺陷的补救。在检警分立模式下，刑事案件的侦查权和起诉权分别由警察机关和检察机关行使。这种模式的好处是有利于加强检察官对警察侦查工作的监督，缺点是警察的侦查工作有时同检察官的起诉工作脱节，容易因警察缺乏诉讼意识导致有些证据在法庭质证过程中遭受辩方的攻击[13]。当检察机关起诉时使用的证据受到质疑时，警察为支持公诉出庭作证就成为必然。但为了保证警察出庭作证不至于对检察机关的公诉造成不必要的妨害，在出庭前就案件事实同检察机关沟通，对拟出庭展示的证据作好准备就显得十分重要。对此，《波士顿警察局规则和程序规则320》对警察出庭作证前的告知义务和证据准备作了规定。
首先，该程序规则规定了警察出庭前对检察机关负有告知义务，既包括履行程序的告知，也包括案件材料的告知。如第3条规定，在没有得到地区助理检察官的帮助和同意，任何警察都不得试图直接参与诉讼；第8条规定，警察在获知可能影响提起公诉的事实材料时，应该立即将所有内容通知负责自己所涉案件的检察官。
其次，对于出庭前的证据准备，规则第5条要求负责准备出庭的警察必须保证准备妥善，既包括要出庭的其他证人，也包括要在法庭上展示的证据。此外，要出庭作证的警察要弄清楚被告人以前是否有被定罪的记录；如果曾被定罪，该警察还要制作获罪记录的复制件呈送给将要出庭支持公诉的地区检察官。
（三）作证职权的明确化、职责履行的程序化
首先，在作证职权方面，《波士顿警察局规则和程序规则320》用禁止性或附条件的允许性规定明确了警察作证的职责范围，并强调警察作证的被动性和检察官在作证程序中的指导地位。例如，该规则要求在任何案件中，警察都不能同意辩护方律师向法庭就案件的处理提出的特定建议；除非当法庭要求警察就案件处理提出建议时，出庭作证的警察才能提出自己的建议。第6条还规定，在刑事案件中，除非受指派负责该案件的地区助理检察官在场，任何警察都不能与辩护方或辩护方的律师谈判。
其次，在作证职责方面，《波士顿警察局规则和程序规则320》就警察作证期间出现的否定证据可采性的动议规定了严格的层层报告程序。该规则第9条规定，当一个禁止证据采纳的动议在法庭上被允许时，就该案件出庭的警察有责任在48小时内以书面形式向负责该案件的指挥警官提供所有与案件相关的事实；负责该案件的指挥警官应该在5天内将这些报告、案件概要和所有书面陈述的复印件转交、报告给所在部门的警察指挥官、内务部；如果发现明显有违反《波士顿警察局规则和程序规则320》的情况时，警察指挥官、内务部还要再上报给波士顿警察局主管、警察局指挥官、法律顾问部门和警察局内务部；波士顿警察局指挥官会安排相关指挥官审查这些报告，联系出现问题的警察，指出那些可能导致否定证据可采性的动议被法庭认可的错误。另外，规则还要求主管警察出庭作证的指挥官对这些报告进行年度复查，以确定是否存在某种可能导致证据被禁止采纳的普遍性的错误存在。
（四）作证行为的规范化
《波士顿警察局规则和程序规则320》对警察作证从态度是否端正到语言是否规范、从行为是否恰当到证言是否精确都进行了规定，并规定了对不当作证警察的处理程序。在作证态度方面，规则首先强调了法官的司法权威，其第10条规定出庭的警察应给予治安法官和审判法官最大程度的注意力和尊重，而不能在作证过程中敷衍、冲撞法官。
警察在作证时，规则要求应该使用清晰、明确和可以听得见的语言冷静、明确地作答，以便法庭和陪审团可以比较容易地听到。而且，警察在作证时应注意其证言与案件有关，并保证最严格的准确度，既不能顾左右而言他，也不能模棱两可、似是而非。对于警察因证言或行为不当而受到法庭批评的，规则也规定了处理程序。例如，该规则第12条规定，警察由于证言或者行为，或者提供了不恰当或不令人满意的证据，或者由于迟延或没有按指定时间出庭，或者由于其他任何原因而受到法庭的批评，都应该向其案件指挥警官报告；案件指挥警官应该报告给警务处处长并附上处理建议。
（五）证据处理的程序化和规范化
在将证据移交法庭前，侦查机关是保存案件证据的最主要机构。在庭审前对案件证据的保管固然非常重要，直接关系到公诉的成功与否。但是，庭审过程中和结束后对与案件有关证据的处理是否妥当，对侦查机关来说也不容忽视，既关系到案件审判期间证据的安全，也关系到案件审结后特殊物证的处理。
首先，出庭作证的警察要保证在法庭上出示的证据是警察局在侦查时获得、保管的证据，并在任何需要将证据转交他人时都要按规定填写转交手续。对此，《波士顿警察局规则和程序规则320》第15条规定了“移交保管表”(Transfer of Custody Form）制度，即要求在庭审中出示了实物证据的警察应该有波士顿警察局的“移交保管表”；不论何时—不管是在案件审理程序中由检察官或法庭工作人员负责保管，还是在案件结束时按法庭的安排将证据转交时，只要这些证据脱离出庭作证警察的保管时，都要完整地填写移交保管表，以防重要物证在转交过程中出现问题。除了做好与检察院、法院的证据交接手续外，出庭作证的警察在转移保管证据的同时，还应该向他所在地区或单位的主管官员交付证据的“移交保管表”；在交付主管官员前，该案件的指挥警官还应该保证“移交保管表”填写得当。
其次，对于案件审结后涉案物证的处理，特别是一些违禁物品、管制物品的处理，《波士顿警察局规则和程序规则320》也作了程序上的规定。例如，该规则第17条规定，在有枪支、管制物质或其他违禁品作为物证出示的案件中，在案件结束时，出庭作证的警察应要求法庭就如何处理这些证据作出裁定。不论法庭裁定没收这些证据或者返还其所有人，出庭作证的警察都必须要求法庭作出处理这些证据的裁定。一旦法庭作出了裁定，如果作为物证的枪支被裁定没收，那么警察就应当将该枪支送交给警察局枪支检验员；如果管制物质（如毒品）被裁定没收，出庭作证的警察应当将该管制物质送交药物控制单位。对于不属于上述两门类中的物证，都应按照法庭的证据处理裁定转交并交付“移交保管表”。对于地区检察人员已经接管包括物证在内的案件起诉工作的，负责案件的警察应要求起诉的检察人员向法庭获取证据处理的裁定，并在收到法庭处理证据的裁定时依法庭的裁定进行处理。
三、中国警察出庭作证程序规则的构建
（一）以立法促进理念的形成，以规则应对实践的挑战
从以上对两大法系国家警察出庭作证的情况和我国警察出庭作证的现实障碍的分析，以及对《波士顿警察局规则和程序规则320》主要内容的介绍，我们可以看出，在英美法系国家，警察出庭作证之所以在理念上能够“理所当然”，是个“不成问题的问题”，并在实践中能够自信、从容、毫无障碍，主要有两方面的原因：一方面，在英美法系国家，警察是法律上的一方诉讼当事人，因而具有当然的证人资格，从法律上为警察在诉讼中的证人地位和警察出庭作证的义务设定了依据；另一方面，为警察出庭作证制定了详细的程序规则，既细化了法律对警察出庭作证义务的规定，又为警察提供了应对出庭作证的程序保障。英美法系国家警察出庭作证不成问题的这两方面原因，正是我国警察出庭作证最大的现实障碍。我国要想在警察出庭作证问题的有所突破，就必须在这两个方面有所改观。
为此，我国必须以立法促进理念的形成，以程序规则应对实践的挑战，即首先在刑事诉讼法的层面上对警察出庭作证的义务、地位、作证的案件范围和不出庭的责任作出原则性的规定，然后再由司法机关和公安机关联合制定警察出庭作证的程序规则，从而达到在程序上对警察出庭作证行为进行规范化并提供保障的目的。这样既解决了长期以来警察不出庭作证对司法权威造成的负面影响，又能从容应对因出庭作证给侦查工作和公安工作带来的挑战，还提高了警察的侦查、法律素质和司法理念。
（二）我国警察出庭作证的程序保障：程序规则的构建
就我国警察出庭作证的程序规则而言，可以从出庭作证的启动规则、出庭作证前的准备规则、作证规范规则、违法处罚和免责规则等几个方面进行构建。
1．在警察出庭作证的启动上，应赋予控辩审三方启动警察出庭作证程序的权利。在这个问题上，理论界大致有以下五种不同的观点，即只能由辩护方向法官提出申请启动，控辩双方均有权申请警察出庭作证，以控辩双方启动为主、法院必要时启动为辅，控辩审三方均有申请警察出庭作证的动议权、被害人与控辩双方都可以成为申请警察出庭的主体。之所以主张应赋予控辩审三方启动警察出庭作证程序的权利，原因在于控辩双方是庭审对抗的主体，但双方都没有参与案件的侦查程序（检察机关自侦案件不涉及警察出庭作证问题），在质证过程中，控辩双方对侦查程序中形成的搜查、勘验、检查、询问等笔录的合理性、合法性存在争议是在所难免的。这时，基于直接言辞原则、非法证据排除规则和查明案件事实的需要，控辩双方自然都有申请警察出庭作证的权利。同时，在对抗式庭审在我国施行并不怎么乐观的今天，还应赋予法官在必要时自行通知警察出庭作证的权力，即在庭审过程中，控辩双方都没有申请警察出庭作证或由于其他原因怠于行使申请权时，法庭认为对查明案件事实有必要，自行通知警察出庭作证。
2．警察出庭作证前的准备规则应与普通证人出庭作证的要求有所不同。具体来说，警察出庭作证前应了解出庭作证的程序和步骤，并就拟出庭作证的事实和侦查过程中获知的情况进行充分的准备。因为在我国，由于诉讼构造的原因，侦查和起诉是分阶段进行的，所以在检察机关提起公诉后，侦查机关并不是检察机关的起诉辅助机关，警察出庭作证前也不可能向检察机关汇报情况或进行沟通。在这种情况下，如果出庭作证的警察准备不够充分，有可能因某些不恰当的作证方式或证据在形式上的缺陷而使公诉陷入被动。因此，制定证据准备规则，要特别审查需要在法庭上展示的证据是否具备法律要求形式要件，物证的提取、保管是否符合法定的技术规范和科学规律。
3．签定诚实作证承诺书和明确作伪证的责任。对于证人作证，英美法系国家规定有宣誓制度。我国刑事诉讼法第156条和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第142条也有这方面的规定，要求证人作证之前，审判人员应履行两个程序：一是应当告知证人要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任；二是让证人在如实作证的保证书上签名。警察出庭作证也应当遵守这一程序，这样才能保证警察如实作证。在警察作伪证时，也能为以后追究其相应的责任提供法律依据。
4．明确规定出庭作证的警察有接受质证的义务。在质证过程中，出庭作证的警察针对质证问题必须作出回应或回答，不得故意保持沉默；作证时，应只回答被质证的问题，对与案件无关的问题，警察应向法庭提出拒绝回答的请求。
5．作证行为规范相关规则。首先，要明确规定出庭作证的警察应该给予法官和各方诉讼参与人以最大限度的尊重，模范履行法定程序和遵守法庭纪律，不能有特权思想。其次，出庭作证的警察要着装规范，除就执行便衣任务作证的需着便装外，一般应着警服出庭[14]，以示庄重；作证过程中表情、举止要自然、得体，保持礼让克制的态度，禁止出现傲慢、不屑、蛮横等态度的表情、举止，以免影响证言的可靠性和可信性；警察作证时要自信，语言洪亮、清晰，精确、简洁、明了，以便法官、控辩双方快速领会作证内容，形成确定的心证。
6．接到出庭通知拒不出庭或迟延出庭的程序性制裁。对于应该出庭而不出庭的责任，应该规定一经法院书面通知，除了法定不作证的情形外，警察证人必须按指定的时间和地点出庭作证。对于迟延出庭或没有出庭的警察，法庭应依刑事诉讼法的规定进行处罚或追究其法律责任；公安机关在接到法庭的追究责任裁定后，也应该对其进行内部纪律处分。
7．接到出庭通知拒不出庭的证明责任负担。对于警察应该出庭而没有出庭所涉及的证据的效力，法庭应根据不同的证据种类对其可采性作出裁定[15]：对于言词证据而言，如果警察应就言词证据的实体合法性出庭作证而没有出庭的，法庭应推定该证据为非法证据并加以排除；如果应就言词证据的程序合法性出庭作证而没有出庭的，法庭应在要求其补正、完善的基础上进行处罚。对于实物证据而言，如果法庭要求警察就其合法性出庭作证而没有出庭的，法庭推定其“明显违反法律规定，可能影响公正审判”，并裁定“不能作为定案的根据”。
8．不利裁判结果的免责规则。出庭作证的警察，只要按照程序规则的规定履行了作证义务，在作证过程中没有出现与拟作证实际情况严重偏离的错误证言，或因明显不恰当的言行导致证言、物证不被法庭采纳，即使案件由于警察所提供的证言或物证不被采纳而导致败诉，都不应承担任何与案件败诉有关的责任。
9．除其他法律另有规定，任何警察都不能因在刑事案件中出庭作证，或者因给其他警察提供作证帮助而收取任何费用或补偿。对任何违反规定收取额外补偿或作证费的警察，公安机关都应给予处分并被处以适当罚款。
在本文完稿之际，我们高兴地看到最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年5月30日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。前者进一步强调了刑事诉讼中的直接言词原则；后者则就讯问人员出庭作证问题做出了比较明确的规定。[16]虽然这一规则仅适用于涉及非法取证行为的刑事案件，适用对象也仅限于讯问人员，而且有“必要时”的条件性规定，但我们认为这仍不失为一个进步。
【关键词】警察出庭作证；程序规则；程序保障
一、中国警察出庭作证的现状与障碍
警察作为控方证人出庭作证，在英美法系国家一直是“天经地义”的事情。《美国联邦诉讼规则及证据规则》601条就规定：“除该规则另有规定外，每个人都有资格作证。”而该规则的“另有规定”（第605条、606条）只排除了“法官和陪审员”的证人资格；《加利福尼亚证据法典》第700条也规定：“除由法律明文规定外，每个人都有资格作证，没有人在任何事上被免除作证资格”。在英国，警察出庭作证是服务于法庭审判的一个主要体现；澳大利亚1995年的《证据法》第33条对警察出庭作证作了规定。究其原因，一方面，“英美法以诉讼当事人均得为合法的证人，故检察官及司法警察，当然有证人能力”[1]，这是因为英美法系国家规定了传闻证据规则和交叉询问规则，警察作为侦查活动的主体，具有其他证人不能替代的“知情人”身份，从而有义务出庭就与侦查有关的案件事实作证；另一方面，还在于英美法系国家严格的非法证据排除规则，作为“法庭的证人”[2]，控辩双方传唤警察出庭作证有助于查清警察实施某一侦查行为的合法性问题。如根据英国《1984年警察与刑事证据法》第76条的规定，法庭应当排除被告人声称基于非法手段获得的供述，除非控诉方能够向法庭证明供述并非“非法”获得的。由于检察官并不直接取证，所以要求警察以证人身份出庭证明取证的合法性非常普遍。
在传统的大陆法系国家，一般认为主办案件的法官、检察官及其协助侦查犯罪的警察不得同时为证人，如《意大利刑事诉讼法》第197条规定，在同一诉讼中担任法官或公诉人职务的人以及他们的助理人员不得兼任证人，所以就不存在警察出庭作证的问题。但是，也有一些大陆法系国家允许某些情况下警察出庭作证，如法国允许警察在轻罪审判程序中作为控方的证人出庭作证；在德国，法院如果不能传唤一位目击证人到庭，那么就可以传唤曾询问过该证人的警察出庭作证，以警察的证言来代替目击证人的陈述；前苏联在法院需要查明进行侦查或调查的条件时，可以把侦查人员或执行调查职务的人作为证人传唤到法庭；在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到询问；等等。所以，在大陆法系，大多数国家的法律是通过证人身份优先原则解决了警察出庭作证与侦查职能的冲突问题[3]。
在中国，多数学者认为我国《刑事诉讼法》对侦查人员应否出庭作证没有做出明确规定。《刑事诉讼法》第48条关于证人的内涵和外延规定不甚明确，导致对侦查人员是否具备证人资格在理解上存在较大分歧。而《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员回避的规定，更是成为侦查人员不出庭作证的法定理由。[4]虽然1999年最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第343条明确规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”，最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第138条也有类似规定。这些简单的规定既不能够涵盖警察出庭作证制度的全部内容，也非强制性规定，往往只对本部门有效。而且，这些规则以部门司法解释的形式出现，未能在《刑事诉讼法》中寻求到有力的支持，公安部门也缺乏相应的配套解释，所以这些司法解释对侦查机关基本上没有约束力，无法得到侦查机关的应有尊重。在实践中，警察一般不出庭接受控辩双方的交叉询问，即使偶有控辩双方就书证、物证等证据材料的证据能力产生争议，公诉人、被告人申请或法官通知其提供证言，侦查部门也往往是以盖有单位公章而无办案人员签名的一纸情况说明书或证明书予以应付来回避出庭，法官们也往往顺水推舟，以“上述事实，有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实”而作出判决结论[6]。因此，在司法实践中，警察出庭作证的情况非常少见，以致警察不作证已经成为“习惯”。
对于我国警察出庭作证在实践上的障碍，许多学者都进行了分析，内容涉及到立法上的障碍、诉讼模式方面的障碍、思想观念上的障碍、文化和心理上的障碍、证据制度方面的障碍和对公安机关的影响等多方面的因素。在这些障碍因素当中，既有司法理念层面的，又有制度设计层面的，也有现实实践困难层面的。
首先在思想观念上，我国警察不出庭作证的原因之一就是警察在观念上还存在“警察特权的错位”，即认为“警察是‘管人’的，当然不能与受刑事追诉的被告人平起平坐”，“让警察出庭与刑事被告人对簿公堂，被认为是降低了警察的身份”[7]。在他们的思想观念里自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，成为被质询的对象“会有损警察的形象和不利于以后侦查工作的开展。”[7]
对于立法上的障碍，前面已经论述，主要在于法律没有就警察出庭作证问题作出明确规定，最高人民法院和最高人民检察院司法解释的相关条款并非强制性规定，而公安部门缺乏相应的配套解释，三者之间在程序性规范上出现了立法上的不对应。而对警察出庭作证在现实实践中的困难，有研究指出“警察出庭作证无疑会增加警察自身的职业风险，使警察不愿意出庭作证。另外，警察出庭作证无疑会加大警察的负担，如解决不好，可能会影响公安工作的稳定”[8]；也有研究指出警察出庭作证容易“暴露秘密侦查手段”，“通过技侦等秘密侦查手段获取的证据将面临被告及其律师的质疑和质问”，给侦查工作带来被动[9]；还有学者指出“警察自身素质不适应出庭作证要求”[10]。就这些所谓的现实障碍来看，其本质主要是对警察出庭作证可能给公安机关及警察本身带来挑战的担心。而这种担心的根源，一方面源于没有在立法层面上对警察的证人地位作出规定，从而导致警察对出庭作证在观念上出现了错位；另一方面，在一定程度上源于警察出庭作证没有成熟的规则保障，即警察出庭作证相关程序立法的缺失。虽然观念的纠正和正确的司法理念的形成不是一朝一夕能够完成的，但制度的优化设计是逐步克服现实困难的物质前提。而且，制度的不断完善和问题的逐步解决两方面相互作用，也必然会对形成正确的司法理念具有推动作用。
二、警察出庭作证程序规则的蓝本分析
在警察出庭作证的程序规则方面，立法比较成熟的美国可以给我们提供一个学习、借鉴的蓝本，特别是波士顿于1982年修订的《波士顿警察局规则和程序规则320》[11]。该规则共26条，主要是对波士顿警察在美国各级法院出庭作证程序中的相关规则进行了详细地规定，其内容涉及警察出庭作证的义务和责任、出庭前的准备工作、出庭过程中应当履行的职责、作证的规范、作证后的证据处理等，这对明确警察出庭作证的义务和责任，规范警察在出庭作证程序中的行为，保证公诉的有效性以及保障控辩双方的公平质证权都有十分重要的意义。下面笔者将对该程序规则进行简要分析。
（一）证人出庭作证义务的具体化
如前所述，在英美法系国家，证人的范围非常广泛，泛指一切向法官提供口头证词以证明案件事实的人。[12]所以，在美国非专家证人就包括当事人，警察具有当然的证人资格。在这种情况下，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证，与普通证人相比，警察出庭作证没有什么特权。《波士顿警察局规则和程序规则320》第2条对证人作证规则适用于警察进行了具体化，规定所有警察在法庭要求其在一个明确的日期和时间出庭时，都应当出庭；否则法庭有充足的理由召开听证会决定是否按蔑视法庭罪判处该警察。因此，警察在刑事案件中出庭作证，不仅只作为公诉方的证人，在法庭依法传唤时，甚至还要就针对警察局官员、政府的事项为某些个人、公司、机构作证，该规则第14条就明确这样规定。如果警察置法院的通知于不顾，法庭则可能启动针对某个警察不出庭作证的听证程序。在听证程序中，该警察应当就该问题承担证明责任，向法庭证明其迟延出庭是不可避免的，并达到令法庭满意的程度。否则，法庭将对该警察处以蔑视法庭罪和一定数额的罚款。此外，作为适用于警察局及其警务人员的部门规则，该条还规定任何收到不出庭听证通知的警察都应当向其主管人员提交书面材料，陈述因不出庭或迟延出庭而启动听证程序的所有相关事实。否则，对没有报告自己收到出席听证通知的警察，该规则还规定要按部门纪律加以处罚。这种通过部门规则对法律的原则性规定进行具体化的做法，可以最大限度地将警察的证人资格和出庭作证的义务明确下来，保证了在司法实践中的可操作性。
（二）警察出庭作证准备的规范化
从制度设计层面看，英美法系国家普遍建立了警察作证制度，在一定程度上是出于对检警分立模式的缺陷的补救。在检警分立模式下，刑事案件的侦查权和起诉权分别由警察机关和检察机关行使。这种模式的好处是有利于加强检察官对警察侦查工作的监督，缺点是警察的侦查工作有时同检察官的起诉工作脱节，容易因警察缺乏诉讼意识导致有些证据在法庭质证过程中遭受辩方的攻击[13]。当检察机关起诉时使用的证据受到质疑时，警察为支持公诉出庭作证就成为必然。但为了保证警察出庭作证不至于对检察机关的公诉造成不必要的妨害，在出庭前就案件事实同检察机关沟通，对拟出庭展示的证据作好准备就显得十分重要。对此，《波士顿警察局规则和程序规则320》对警察出庭作证前的告知义务和证据准备作了规定。
首先，该程序规则规定了警察出庭前对检察机关负有告知义务，既包括履行程序的告知，也包括案件材料的告知。如第3条规定，在没有得到地区助理检察官的帮助和同意，任何警察都不得试图直接参与诉讼；第8条规定，警察在获知可能影响提起公诉的事实材料时，应该立即将所有内容通知负责自己所涉案件的检察官。
其次，对于出庭前的证据准备，规则第5条要求负责准备出庭的警察必须保证准备妥善，既包括要出庭的其他证人，也包括要在法庭上展示的证据。此外，要出庭作证的警察要弄清楚被告人以前是否有被定罪的记录；如果曾被定罪，该警察还要制作获罪记录的复制件呈送给将要出庭支持公诉的地区检察官。
（三）作证职权的明确化、职责履行的程序化
首先，在作证职权方面，《波士顿警察局规则和程序规则320》用禁止性或附条件的允许性规定明确了警察作证的职责范围，并强调警察作证的被动性和检察官在作证程序中的指导地位。例如，该规则要求在任何案件中，警察都不能同意辩护方律师向法庭就案件的处理提出的特定建议；除非当法庭要求警察就案件处理提出建议时，出庭作证的警察才能提出自己的建议。第6条还规定，在刑事案件中，除非受指派负责该案件的地区助理检察官在场，任何警察都不能与辩护方或辩护方的律师谈判。
其次，在作证职责方面，《波士顿警察局规则和程序规则320》就警察作证期间出现的否定证据可采性的动议规定了严格的层层报告程序。该规则第9条规定，当一个禁止证据采纳的动议在法庭上被允许时，就该案件出庭的警察有责任在48小时内以书面形式向负责该案件的指挥警官提供所有与案件相关的事实；负责该案件的指挥警官应该在5天内将这些报告、案件概要和所有书面陈述的复印件转交、报告给所在部门的警察指挥官、内务部；如果发现明显有违反《波士顿警察局规则和程序规则320》的情况时，警察指挥官、内务部还要再上报给波士顿警察局主管、警察局指挥官、法律顾问部门和警察局内务部；波士顿警察局指挥官会安排相关指挥官审查这些报告，联系出现问题的警察，指出那些可能导致否定证据可采性的动议被法庭认可的错误。另外，规则还要求主管警察出庭作证的指挥官对这些报告进行年度复查，以确定是否存在某种可能导致证据被禁止采纳的普遍性的错误存在。
（四）作证行为的规范化
《波士顿警察局规则和程序规则320》对警察作证从态度是否端正到语言是否规范、从行为是否恰当到证言是否精确都进行了规定，并规定了对不当作证警察的处理程序。在作证态度方面，规则首先强调了法官的司法权威，其第10条规定出庭的警察应给予治安法官和审判法官最大程度的注意力和尊重，而不能在作证过程中敷衍、冲撞法官。
警察在作证时，规则要求应该使用清晰、明确和可以听得见的语言冷静、明确地作答，以便法庭和陪审团可以比较容易地听到。而且，警察在作证时应注意其证言与案件有关，并保证最严格的准确度，既不能顾左右而言他，也不能模棱两可、似是而非。对于警察因证言或行为不当而受到法庭批评的，规则也规定了处理程序。例如，该规则第12条规定，警察由于证言或者行为，或者提供了不恰当或不令人满意的证据，或者由于迟延或没有按指定时间出庭，或者由于其他任何原因而受到法庭的批评，都应该向其案件指挥警官报告；案件指挥警官应该报告给警务处处长并附上处理建议。
（五）证据处理的程序化和规范化
在将证据移交法庭前，侦查机关是保存案件证据的最主要机构。在庭审前对案件证据的保管固然非常重要，直接关系到公诉的成功与否。但是，庭审过程中和结束后对与案件有关证据的处理是否妥当，对侦查机关来说也不容忽视，既关系到案件审判期间证据的安全，也关系到案件审结后特殊物证的处理。
首先，出庭作证的警察要保证在法庭上出示的证据是警察局在侦查时获得、保管的证据，并在任何需要将证据转交他人时都要按规定填写转交手续。对此，《波士顿警察局规则和程序规则320》第15条规定了“移交保管表”(Transfer of Custody Form）制度，即要求在庭审中出示了实物证据的警察应该有波士顿警察局的“移交保管表”；不论何时—不管是在案件审理程序中由检察官或法庭工作人员负责保管，还是在案件结束时按法庭的安排将证据转交时，只要这些证据脱离出庭作证警察的保管时，都要完整地填写移交保管表，以防重要物证在转交过程中出现问题。除了做好与检察院、法院的证据交接手续外，出庭作证的警察在转移保管证据的同时，还应该向他所在地区或单位的主管官员交付证据的“移交保管表”；在交付主管官员前，该案件的指挥警官还应该保证“移交保管表”填写得当。
其次，对于案件审结后涉案物证的处理，特别是一些违禁物品、管制物品的处理，《波士顿警察局规则和程序规则320》也作了程序上的规定。例如，该规则第17条规定，在有枪支、管制物质或其他违禁品作为物证出示的案件中，在案件结束时，出庭作证的警察应要求法庭就如何处理这些证据作出裁定。不论法庭裁定没收这些证据或者返还其所有人，出庭作证的警察都必须要求法庭作出处理这些证据的裁定。一旦法庭作出了裁定，如果作为物证的枪支被裁定没收，那么警察就应当将该枪支送交给警察局枪支检验员；如果管制物质（如毒品）被裁定没收，出庭作证的警察应当将该管制物质送交药物控制单位。对于不属于上述两门类中的物证，都应按照法庭的证据处理裁定转交并交付“移交保管表”。对于地区检察人员已经接管包括物证在内的案件起诉工作的，负责案件的警察应要求起诉的检察人员向法庭获取证据处理的裁定，并在收到法庭处理证据的裁定时依法庭的裁定进行处理。
三、中国警察出庭作证程序规则的构建
（一）以立法促进理念的形成，以规则应对实践的挑战
从以上对两大法系国家警察出庭作证的情况和我国警察出庭作证的现实障碍的分析，以及对《波士顿警察局规则和程序规则320》主要内容的介绍，我们可以看出，在英美法系国家，警察出庭作证之所以在理念上能够“理所当然”，是个“不成问题的问题”，并在实践中能够自信、从容、毫无障碍，主要有两方面的原因：一方面，在英美法系国家，警察是法律上的一方诉讼当事人，因而具有当然的证人资格，从法律上为警察在诉讼中的证人地位和警察出庭作证的义务设定了依据；另一方面，为警察出庭作证制定了详细的程序规则，既细化了法律对警察出庭作证义务的规定，又为警察提供了应对出庭作证的程序保障。英美法系国家警察出庭作证不成问题的这两方面原因，正是我国警察出庭作证最大的现实障碍。我国要想在警察出庭作证问题的有所突破，就必须在这两个方面有所改观。
为此，我国必须以立法促进理念的形成，以程序规则应对实践的挑战，即首先在刑事诉讼法的层面上对警察出庭作证的义务、地位、作证的案件范围和不出庭的责任作出原则性的规定，然后再由司法机关和公安机关联合制定警察出庭作证的程序规则，从而达到在程序上对警察出庭作证行为进行规范化并提供保障的目的。这样既解决了长期以来警察不出庭作证对司法权威造成的负面影响，又能从容应对因出庭作证给侦查工作和公安工作带来的挑战，还提高了警察的侦查、法律素质和司法理念。
（二）我国警察出庭作证的程序保障：程序规则的构建
就我国警察出庭作证的程序规则而言，可以从出庭作证的启动规则、出庭作证前的准备规则、作证规范规则、违法处罚和免责规则等几个方面进行构建。
1．在警察出庭作证的启动上，应赋予控辩审三方启动警察出庭作证程序的权利。在这个问题上，理论界大致有以下五种不同的观点，即只能由辩护方向法官提出申请启动，控辩双方均有权申请警察出庭作证，以控辩双方启动为主、法院必要时启动为辅，控辩审三方均有申请警察出庭作证的动议权、被害人与控辩双方都可以成为申请警察出庭的主体。之所以主张应赋予控辩审三方启动警察出庭作证程序的权利，原因在于控辩双方是庭审对抗的主体，但双方都没有参与案件的侦查程序（检察机关自侦案件不涉及警察出庭作证问题），在质证过程中，控辩双方对侦查程序中形成的搜查、勘验、检查、询问等笔录的合理性、合法性存在争议是在所难免的。这时，基于直接言辞原则、非法证据排除规则和查明案件事实的需要，控辩双方自然都有申请警察出庭作证的权利。同时，在对抗式庭审在我国施行并不怎么乐观的今天，还应赋予法官在必要时自行通知警察出庭作证的权力，即在庭审过程中，控辩双方都没有申请警察出庭作证或由于其他原因怠于行使申请权时，法庭认为对查明案件事实有必要，自行通知警察出庭作证。
2．警察出庭作证前的准备规则应与普通证人出庭作证的要求有所不同。具体来说，警察出庭作证前应了解出庭作证的程序和步骤，并就拟出庭作证的事实和侦查过程中获知的情况进行充分的准备。因为在我国，由于诉讼构造的原因，侦查和起诉是分阶段进行的，所以在检察机关提起公诉后，侦查机关并不是检察机关的起诉辅助机关，警察出庭作证前也不可能向检察机关汇报情况或进行沟通。在这种情况下，如果出庭作证的警察准备不够充分，有可能因某些不恰当的作证方式或证据在形式上的缺陷而使公诉陷入被动。因此，制定证据准备规则，要特别审查需要在法庭上展示的证据是否具备法律要求形式要件，物证的提取、保管是否符合法定的技术规范和科学规律。
3．签定诚实作证承诺书和明确作伪证的责任。对于证人作证，英美法系国家规定有宣誓制度。我国刑事诉讼法第156条和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第142条也有这方面的规定，要求证人作证之前，审判人员应履行两个程序：一是应当告知证人要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任；二是让证人在如实作证的保证书上签名。警察出庭作证也应当遵守这一程序，这样才能保证警察如实作证。在警察作伪证时，也能为以后追究其相应的责任提供法律依据。
4．明确规定出庭作证的警察有接受质证的义务。在质证过程中，出庭作证的警察针对质证问题必须作出回应或回答，不得故意保持沉默；作证时，应只回答被质证的问题，对与案件无关的问题，警察应向法庭提出拒绝回答的请求。
5．作证行为规范相关规则。首先，要明确规定出庭作证的警察应该给予法官和各方诉讼参与人以最大限度的尊重，模范履行法定程序和遵守法庭纪律，不能有特权思想。其次，出庭作证的警察要着装规范，除就执行便衣任务作证的需着便装外，一般应着警服出庭[14]，以示庄重；作证过程中表情、举止要自然、得体，保持礼让克制的态度，禁止出现傲慢、不屑、蛮横等态度的表情、举止，以免影响证言的可靠性和可信性；警察作证时要自信，语言洪亮、清晰，精确、简洁、明了，以便法官、控辩双方快速领会作证内容，形成确定的心证。
6．接到出庭通知拒不出庭或迟延出庭的程序性制裁。对于应该出庭而不出庭的责任，应该规定一经法院书面通知，除了法定不作证的情形外，警察证人必须按指定的时间和地点出庭作证。对于迟延出庭或没有出庭的警察，法庭应依刑事诉讼法的规定进行处罚或追究其法律责任；公安机关在接到法庭的追究责任裁定后，也应该对其进行内部纪律处分。
7．接到出庭通知拒不出庭的证明责任负担。对于警察应该出庭而没有出庭所涉及的证据的效力，法庭应根据不同的证据种类对其可采性作出裁定[15]：对于言词证据而言，如果警察应就言词证据的实体合法性出庭作证而没有出庭的，法庭应推定该证据为非法证据并加以排除；如果应就言词证据的程序合法性出庭作证而没有出庭的，法庭应在要求其补正、完善的基础上进行处罚。对于实物证据而言，如果法庭要求警察就其合法性出庭作证而没有出庭的，法庭推定其“明显违反法律规定，可能影响公正审判”，并裁定“不能作为定案的根据”。
8．不利裁判结果的免责规则。出庭作证的警察，只要按照程序规则的规定履行了作证义务，在作证过程中没有出现与拟作证实际情况严重偏离的错误证言，或因明显不恰当的言行导致证言、物证不被法庭采纳，即使案件由于警察所提供的证言或物证不被采纳而导致败诉，都不应承担任何与案件败诉有关的责任。
9．除其他法律另有规定，任何警察都不能因在刑事案件中出庭作证，或者因给其他警察提供作证帮助而收取任何费用或补偿。对任何违反规定收取额外补偿或作证费的警察，公安机关都应给予处分并被处以适当罚款。
在本文完稿之际，我们高兴地看到最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年5月30日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。前者进一步强调了刑事诉讼中的直接言词原则；后者则就讯问人员出庭作证问题做出了比较明确的规定。[16]虽然这一规则仅适用于涉及非法取证行为的刑事案件，适用对象也仅限于讯问人员，而且有“必要时”的条件性规定，但我们认为这仍不失为一个进步。
