律师随笔
不正当竞争纠纷代理词
作者：李立银 律师 时间：2013年04月24日
代 理 词
审判长、审判员：
我是广东同益律师事务所律师李立银，受当事人的委托及接受律师事务所的指派，担任贵院[(2006)沪、中民五(知)初字第、号]一案中广州市、、厂的代理人，庭前本人多次走访广州市、、厂，对有关本案的事实进行了大量的调查取证，并认真研读了我国的知识产权法和反不正当竞争法等法律，现结合本案的法庭调查、法庭辩论，综合发表代理意见如下：
第一、从有关本案的事实来看，被告没有实施侵犯原告权利的行为。
1、被告自主设计、制作了商品的包装、装潢及包装标贴：
从被告提供的证据（一）的第一项来看，被告为了在2006年初的广州市、、博览会上进行招商，已于2006年3月22日生产出、、系列产品，该产品自2005年底开始设计，2006年初产品开发设计成型，并已经生产出部分产品进行试销；同时，被告提交的证据（一）的第二项、第三项已经证明：被告聘请了专门的设计师对、、系列进行了设计，并对设计构思进行了充分的说明。综合被告的、、系列产品与、、系列产品可以看出，、、系列产品套装的设计、规划、构思来源于被告的、、系列产品，原告所起诉被告的、、系列“、、、、、、、”产品其实是被告在、、系列产品的基础上所作的改进。
2、被告的商品标贴与原告的商品标贴等有着显著差别与实质性的不同：
首先，从商品的图案来看，被告、、系列产品的图片的挑选：左边是一张为了呼应、、的主题而挑选的、、图片；右边、、图片的挑选是因为、、和、、都是顾客喜爱的植物；中间两副图片是衬托整个标签的感觉而选取的图片，中间、、图片上的水珠增加了整个设计的动感（参见被告提交的证据一设计师证言）。
其次，从标签的整体来看，被告的图案采用动感写实手法，原告的图案采用抽象朦胧手法，原告与被告的设计风格不一样。
再次，从商品的商标、中英文名称及文字说明来看，被告的商标为“、、”，原告的商标为“、、、”；原被告的商品名称为“、、、”， 但是该名称只是表明、、品的一个种类，任何具备相应资质的企业都可以生产该种产品，故为通用名称；产品的文字说明只是该产品的性能的一般性描述，所有该产品的性能都相同或相似。
最后，从版色设计编排设计、整体布局、色彩基调、构图、图案元素、文字位置、包装容器大小等方面来看，亦有明显差别。同时，该商品的包装、装潢为相关商品所通用，就目前的市场情况来看，原告所诉商品的包装、装潢是很多商品通用的样式，原告使用了同类商品习惯上通用的名称、包装潢，故被告有权使用（况且两者根本不同）。另外，原告也没有取得专利证书，没有获得专利权。退一步说，即便是获得专利权，按照我国法律的规定，被告的设计使用在先，依然有权使用。
3、被告已经就产品的外观设计等向行政机关提出专利申请：
为更好的保护被告的权益，被告在自行设计的基础上已经于2006年、月、日向国家知识产权局申请专利保护，此时被告根本不知道原告产品的外观设计（被告收到原告的法律服务所函为2006年8月7日）。
4、原告的商品标贴明显违背国家的相关法律：无中文净含量、无生产厂址、无QS质量安全标志等。
《定量包装商品计量监督规定》第三条规定：“定量包装商品在其包装的显著位置必须正确、清晰地标准净含量，净含量由中文、数字和法定计量单位组成。”可是，原告商品的正面显著位置根本没有净含量的规定，在其商品的背面（非显著位置）只标明有：“NET 80g”，由此可见原告违反该法的规定，而且该法自1996年1月1日实施。
《产品标识标注规定》第九条规定：“产品标识应当有生产者的名称和地址、、、”，可是从原告的产品来看，其产品标识上只有原告公司的名称，根本没有地址。该法自1997年11月7日实施。
《中华人民共和国生产许可证管理条例实施办法》第86条规定：“工业产品生产许可证标志由“质量安全”英文字头（QS）和“质量安全”中文字样组成。标志主色调为蓝色、、、。从原告的产品来看，根本不具备上述内容。
、、、的质量高低涉及到消费者的生命健康，故我国法律有特殊规定，尤其主要为部委规章性的法律。对于自身存在缺陷的产品，原告竟然起诉被告是在仿冒、抄袭，这实在是无稽之谈，因为它背离了法律的基本逻辑：“合法的权利才受到法律保护”。
5、原告的产品不为知名商品：
本案开庭中，原告已经明确提出其产品不是知名商品（参见法庭笔录），但是作为一个法律工作者，我还想对知名商品的认定谈谈个人的认识：
知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。根据我国的法律实践，判断商品是否是知名商品，不应以任何人对该商品是否知道为必要条件，而应以该商品在相关的市场领域中是否有较高的知名度，是否为相关公众所知悉为要件。从本案来看，原告自认为其商品上市的时间为2006年5月（参见原告的起诉状第二页正数第2行），按照常理，单就该时间来看，截止到本案件立案，原告的该产品在市场上仅流通近三个月，亦不可能成为“知名商品”。
同时，知名产品一般具备相应的国家机关或社会中介机构颁发的相关证书，可是原告没有提供相关的证据。另外，从原告提供的证据来看，其产品的销量（况且还不能证明是否是、、产品）是极其有限的，按照一般的商业规则，知名商品的销量应该是很大的。
另外，按照《上海市反不正当竞争条例》第8条的规定，对知名商品的认定为：“（一）使用经认定的驰名商标或著名商标的商品；（二）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评讲活动中获奖的商品；（三）为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品”。从原告的商品来看，根本不具备其中的任何一个要件。
由此看来，原告的商品确实象原告自己所说的那样，不是知名商品。
6、原告商品的包装、装潢不为原告所特有：
如前所述，被告自行设计、制作了商品的包装与装潢等。按照我国法律的规定，特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。从本案来看，被告的设计使用在先、且该商品的包装与装潢为同类产品所通用。我们到市场进行调查发现，大量化装品的包装都是采用原告所称的样式，原告根本没有证据证明是其特有的包装与装潢。
7、被告与原告的商品外观设计不同，不会造成消费者的误认：
以一般公众的普通注意力来看，两种产品的差距是非常明显的。无论是商品的商标、商品图案的设计、生产厂家、保质期、生产许可证号等等都有明显不同。从常理来看，、、品与一般的日常生活用品有不同点，其质量的高低直接关系到消费者的身体健康，因此，消费者在购买化妆品时相对于一般的商品有更高度的注意力，即购买、、品顾客的首要注意事项是、、的商标、名称、生产厂家、许可证号、保质期等，很难想象一位消费者在不分青红皂白（不看商标、生产厂家、保质期等）的情况下仅凭化妆品的外观来决定购买和使用。
同时，原告与被告的商品都是采用三件套的方式进行包装（作为整体进行销售），可是包装样式却截然不同：被告采用的是塑料袋装，并且在塑料袋的外面帖有标签，明确表明了商品的名称、编号、监制单位、地址等；原告采用的是礼品盒的形式。任何人只要看到两种商品都能显著的加以区别。原告在起诉状中断章取义，只把三件套中的单个产品加以对比（其实也根本不同），牵强附会的认为被告人是在抄袭、仿冒。
另外，被告的产品是由、、公司通过邮购方式进行销售（参见、、有限公司提交的证据一），原告的产品在专卖店销售，被告的产品与原告的产品是在不同的渠道进行销售，产品的表现形式不同（邮购杂志目录，专卖店实物展示），故更不可能造成消费者误认。
8、被告是一家大型化妆品生产企业，具有较强的产品开发、设计、生产能力，在同行业拥有较高的知名度。不可能也没有必要仿冒原告的产品设计：
被告已经通过质量管理体系认证，也是国内少数几家通过欧美GMPC认证的企业，为国际500强企业、、集团定点设计、加工化妆品，并多次获奖（参见被告提交的证据）。同时，被告设计、生产的、、“、、”系列产品已经在国内拥有较高的知名度。
9、被告的、、系列产品的生产量是极其有限的：
被告作为生产化妆品的大型企业，生产的产品具有多元化，为国内众多化妆品公司生产产品。从、、、科技有限公司提供的证据来看，被告与、、科技有限公司是订购合同关系，单一为、、科技有限公司生产、、系列产品，截止开庭前，该产品的销售金额仅为2、、、、、元。、、科技有限公司在采购该商品后，一直处于滞销状态，其所采购的商品至今还没有销售完毕。
第二、原告提交的证据毫无证明力、相互矛盾：
原告口口声声的说被告抄袭其产品的外观设计，可是原告提交的证据（1）与（2）并没能说明其产品的上市时间，虽然在法庭调查中原告提供了其产品的原样，可是从其时间来看是2006年5月28日。其根本不能早于被告，因为被告是在2006年的3月22日已经上市了、、产品（在法庭调查中，原告也认可被告的、、产品与、、产品具有相似性）；
原告的证据（5）中的送货单上表明送货的名称为“BT礼盒（沐+洗+足）”，与绿茶系列“、、、”是两码事；
原告提供的（3）、（4）、（6）证据与案件无关联性；
证据（7）与被告无关，同时此证据是非法取得的具有违法性，更不应当得到采纳；从证据的形式来看，该证据充其量表现为证人证言（如果是视听资料必须提交法庭进行质证，原告没有提交），由于证人没有到庭作证，二被告又不予认可，故不应该采纳该证据；同时该文件材料本身不能表明任何被告侵权的内容。
证据（8）中涉及的费用完全是由于原告滥用诉权所致，其费用与被告无关。
原告提交的证据有相互矛盾的地方：原告的证据（6）显示：原告该商品投放市场的时间为2006年5月，可是证据（5）却为2006年4月！对于原告不能自圆其说的编造谎言的行为，恳请贵院查明并依法追究责任。
第三、原告的起诉无任何法律依据：
本案件虽然经过开庭，但被告依然不知道原告依据什么法律主张权利，在开庭中，原告已经说明被告的行为在我国《反不正当竞争法》当中没有规定，是“其它不正当竞争力行为”，可是，从该法来看，只规定了十一种不正当竞争行为，除此以外没有其它不正当竞争行为。
原告没有依照知识产权法主张权利，其所提及的《保护工业产权巴黎公约》简直是无稽之谈。
作为被告的代理人，结合案件的具体情况，我还想作如下的法律分析：
1、原告在法庭当中所说的依据《反不正当竞争法》第二条和民法通则的有关规定主张权利是没有道理的：
原告在开庭中依据诚实信用原则主张权利是没有依据的，因法律原则的适用是有严格限定的；对于其所谈及的《反不正当竞争法》第二条依然是民法的基本原则的重复。即便如此，原告也没有证据显示被告不讲诚实信用等违背道德的行为。在法庭审理中，法官已经明确要求原告找其它具体条文，可是原告没能有效提交。
2、被告没有侵犯原告的知识产权：
原告在诉状中提到被告违反《保护工业产权巴黎公约》，其实这是无任何依据的，因为从原告提交的证据来看，原告根本没有获得该产品的专利权（按照我国的法律，以注册登记为获得知识产权的构成要件），故不适用该法律。
同时，原告开庭时也放弃依据有关知识产权法规定主张权利。
3、被告的经营行为是正当的，没有违反我国《反不正当竞争法》的规定：
根据我国《反不正当竞争法》的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为，其有三方面的构成要件：（一）商品本身必须知名；（二）名称、包装、装潢必须为知名商品所特有；（三）对他人的知名商品的名称、包装、装潢、擅自作相同的使用或者近似的使用，致使与他人的知名商品发生混淆。从与本案件有关的事实来看，无论是上述构成要件中的任何一个要件均不具备（参见本代理词的第一部分第5、6、7点），为此，被告的行为没有违反该法。
综上所述，被告、、系列商品的包装、装潢外观设计及使用早于原告；两种商品有显著性的不同也不会造成消费者误认；原告的诉讼请求没有法律依据。恳请贵院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，谢谢！
此致
上海市第、、中级人民法院
代理人：广东同益律师事务所律师 李立银
200 年 月 日
审判长、审判员：
我是广东同益律师事务所律师李立银，受当事人的委托及接受律师事务所的指派，担任贵院[(2006)沪、中民五(知)初字第、号]一案中广州市、、厂的代理人，庭前本人多次走访广州市、、厂，对有关本案的事实进行了大量的调查取证，并认真研读了我国的知识产权法和反不正当竞争法等法律，现结合本案的法庭调查、法庭辩论，综合发表代理意见如下：
第一、从有关本案的事实来看，被告没有实施侵犯原告权利的行为。
1、被告自主设计、制作了商品的包装、装潢及包装标贴：
从被告提供的证据（一）的第一项来看，被告为了在2006年初的广州市、、博览会上进行招商，已于2006年3月22日生产出、、系列产品，该产品自2005年底开始设计，2006年初产品开发设计成型，并已经生产出部分产品进行试销；同时，被告提交的证据（一）的第二项、第三项已经证明：被告聘请了专门的设计师对、、系列进行了设计，并对设计构思进行了充分的说明。综合被告的、、系列产品与、、系列产品可以看出，、、系列产品套装的设计、规划、构思来源于被告的、、系列产品，原告所起诉被告的、、系列“、、、、、、、”产品其实是被告在、、系列产品的基础上所作的改进。
2、被告的商品标贴与原告的商品标贴等有着显著差别与实质性的不同：
首先，从商品的图案来看，被告、、系列产品的图片的挑选：左边是一张为了呼应、、的主题而挑选的、、图片；右边、、图片的挑选是因为、、和、、都是顾客喜爱的植物；中间两副图片是衬托整个标签的感觉而选取的图片，中间、、图片上的水珠增加了整个设计的动感（参见被告提交的证据一设计师证言）。
其次，从标签的整体来看，被告的图案采用动感写实手法，原告的图案采用抽象朦胧手法，原告与被告的设计风格不一样。
再次，从商品的商标、中英文名称及文字说明来看，被告的商标为“、、”，原告的商标为“、、、”；原被告的商品名称为“、、、”， 但是该名称只是表明、、品的一个种类，任何具备相应资质的企业都可以生产该种产品，故为通用名称；产品的文字说明只是该产品的性能的一般性描述，所有该产品的性能都相同或相似。
最后，从版色设计编排设计、整体布局、色彩基调、构图、图案元素、文字位置、包装容器大小等方面来看，亦有明显差别。同时，该商品的包装、装潢为相关商品所通用，就目前的市场情况来看，原告所诉商品的包装、装潢是很多商品通用的样式，原告使用了同类商品习惯上通用的名称、包装潢，故被告有权使用（况且两者根本不同）。另外，原告也没有取得专利证书，没有获得专利权。退一步说，即便是获得专利权，按照我国法律的规定，被告的设计使用在先，依然有权使用。
3、被告已经就产品的外观设计等向行政机关提出专利申请：
为更好的保护被告的权益，被告在自行设计的基础上已经于2006年、月、日向国家知识产权局申请专利保护，此时被告根本不知道原告产品的外观设计（被告收到原告的法律服务所函为2006年8月7日）。
4、原告的商品标贴明显违背国家的相关法律：无中文净含量、无生产厂址、无QS质量安全标志等。
《定量包装商品计量监督规定》第三条规定：“定量包装商品在其包装的显著位置必须正确、清晰地标准净含量，净含量由中文、数字和法定计量单位组成。”可是，原告商品的正面显著位置根本没有净含量的规定，在其商品的背面（非显著位置）只标明有：“NET 80g”，由此可见原告违反该法的规定，而且该法自1996年1月1日实施。
《产品标识标注规定》第九条规定：“产品标识应当有生产者的名称和地址、、、”，可是从原告的产品来看，其产品标识上只有原告公司的名称，根本没有地址。该法自1997年11月7日实施。
《中华人民共和国生产许可证管理条例实施办法》第86条规定：“工业产品生产许可证标志由“质量安全”英文字头（QS）和“质量安全”中文字样组成。标志主色调为蓝色、、、。从原告的产品来看，根本不具备上述内容。
、、、的质量高低涉及到消费者的生命健康，故我国法律有特殊规定，尤其主要为部委规章性的法律。对于自身存在缺陷的产品，原告竟然起诉被告是在仿冒、抄袭，这实在是无稽之谈，因为它背离了法律的基本逻辑：“合法的权利才受到法律保护”。
5、原告的产品不为知名商品：
本案开庭中，原告已经明确提出其产品不是知名商品（参见法庭笔录），但是作为一个法律工作者，我还想对知名商品的认定谈谈个人的认识：
知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。根据我国的法律实践，判断商品是否是知名商品，不应以任何人对该商品是否知道为必要条件，而应以该商品在相关的市场领域中是否有较高的知名度，是否为相关公众所知悉为要件。从本案来看，原告自认为其商品上市的时间为2006年5月（参见原告的起诉状第二页正数第2行），按照常理，单就该时间来看，截止到本案件立案，原告的该产品在市场上仅流通近三个月，亦不可能成为“知名商品”。
同时，知名产品一般具备相应的国家机关或社会中介机构颁发的相关证书，可是原告没有提供相关的证据。另外，从原告提供的证据来看，其产品的销量（况且还不能证明是否是、、产品）是极其有限的，按照一般的商业规则，知名商品的销量应该是很大的。
另外，按照《上海市反不正当竞争条例》第8条的规定，对知名商品的认定为：“（一）使用经认定的驰名商标或著名商标的商品；（二）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评讲活动中获奖的商品；（三）为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品”。从原告的商品来看，根本不具备其中的任何一个要件。
由此看来，原告的商品确实象原告自己所说的那样，不是知名商品。
6、原告商品的包装、装潢不为原告所特有：
如前所述，被告自行设计、制作了商品的包装与装潢等。按照我国法律的规定，特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。从本案来看，被告的设计使用在先、且该商品的包装与装潢为同类产品所通用。我们到市场进行调查发现，大量化装品的包装都是采用原告所称的样式，原告根本没有证据证明是其特有的包装与装潢。
7、被告与原告的商品外观设计不同，不会造成消费者的误认：
以一般公众的普通注意力来看，两种产品的差距是非常明显的。无论是商品的商标、商品图案的设计、生产厂家、保质期、生产许可证号等等都有明显不同。从常理来看，、、品与一般的日常生活用品有不同点，其质量的高低直接关系到消费者的身体健康，因此，消费者在购买化妆品时相对于一般的商品有更高度的注意力，即购买、、品顾客的首要注意事项是、、的商标、名称、生产厂家、许可证号、保质期等，很难想象一位消费者在不分青红皂白（不看商标、生产厂家、保质期等）的情况下仅凭化妆品的外观来决定购买和使用。
同时，原告与被告的商品都是采用三件套的方式进行包装（作为整体进行销售），可是包装样式却截然不同：被告采用的是塑料袋装，并且在塑料袋的外面帖有标签，明确表明了商品的名称、编号、监制单位、地址等；原告采用的是礼品盒的形式。任何人只要看到两种商品都能显著的加以区别。原告在起诉状中断章取义，只把三件套中的单个产品加以对比（其实也根本不同），牵强附会的认为被告人是在抄袭、仿冒。
另外，被告的产品是由、、公司通过邮购方式进行销售（参见、、有限公司提交的证据一），原告的产品在专卖店销售，被告的产品与原告的产品是在不同的渠道进行销售，产品的表现形式不同（邮购杂志目录，专卖店实物展示），故更不可能造成消费者误认。
8、被告是一家大型化妆品生产企业，具有较强的产品开发、设计、生产能力，在同行业拥有较高的知名度。不可能也没有必要仿冒原告的产品设计：
被告已经通过质量管理体系认证，也是国内少数几家通过欧美GMPC认证的企业，为国际500强企业、、集团定点设计、加工化妆品，并多次获奖（参见被告提交的证据）。同时，被告设计、生产的、、“、、”系列产品已经在国内拥有较高的知名度。
9、被告的、、系列产品的生产量是极其有限的：
被告作为生产化妆品的大型企业，生产的产品具有多元化，为国内众多化妆品公司生产产品。从、、、科技有限公司提供的证据来看，被告与、、科技有限公司是订购合同关系，单一为、、科技有限公司生产、、系列产品，截止开庭前，该产品的销售金额仅为2、、、、、元。、、科技有限公司在采购该商品后，一直处于滞销状态，其所采购的商品至今还没有销售完毕。
第二、原告提交的证据毫无证明力、相互矛盾：
原告口口声声的说被告抄袭其产品的外观设计，可是原告提交的证据（1）与（2）并没能说明其产品的上市时间，虽然在法庭调查中原告提供了其产品的原样，可是从其时间来看是2006年5月28日。其根本不能早于被告，因为被告是在2006年的3月22日已经上市了、、产品（在法庭调查中，原告也认可被告的、、产品与、、产品具有相似性）；
原告的证据（5）中的送货单上表明送货的名称为“BT礼盒（沐+洗+足）”，与绿茶系列“、、、”是两码事；
原告提供的（3）、（4）、（6）证据与案件无关联性；
证据（7）与被告无关，同时此证据是非法取得的具有违法性，更不应当得到采纳；从证据的形式来看，该证据充其量表现为证人证言（如果是视听资料必须提交法庭进行质证，原告没有提交），由于证人没有到庭作证，二被告又不予认可，故不应该采纳该证据；同时该文件材料本身不能表明任何被告侵权的内容。
证据（8）中涉及的费用完全是由于原告滥用诉权所致，其费用与被告无关。
原告提交的证据有相互矛盾的地方：原告的证据（6）显示：原告该商品投放市场的时间为2006年5月，可是证据（5）却为2006年4月！对于原告不能自圆其说的编造谎言的行为，恳请贵院查明并依法追究责任。
第三、原告的起诉无任何法律依据：
本案件虽然经过开庭，但被告依然不知道原告依据什么法律主张权利，在开庭中，原告已经说明被告的行为在我国《反不正当竞争法》当中没有规定，是“其它不正当竞争力行为”，可是，从该法来看，只规定了十一种不正当竞争行为，除此以外没有其它不正当竞争行为。
原告没有依照知识产权法主张权利，其所提及的《保护工业产权巴黎公约》简直是无稽之谈。
作为被告的代理人，结合案件的具体情况，我还想作如下的法律分析：
1、原告在法庭当中所说的依据《反不正当竞争法》第二条和民法通则的有关规定主张权利是没有道理的：
原告在开庭中依据诚实信用原则主张权利是没有依据的，因法律原则的适用是有严格限定的；对于其所谈及的《反不正当竞争法》第二条依然是民法的基本原则的重复。即便如此，原告也没有证据显示被告不讲诚实信用等违背道德的行为。在法庭审理中，法官已经明确要求原告找其它具体条文，可是原告没能有效提交。
2、被告没有侵犯原告的知识产权：
原告在诉状中提到被告违反《保护工业产权巴黎公约》，其实这是无任何依据的，因为从原告提交的证据来看，原告根本没有获得该产品的专利权（按照我国的法律，以注册登记为获得知识产权的构成要件），故不适用该法律。
同时，原告开庭时也放弃依据有关知识产权法规定主张权利。
3、被告的经营行为是正当的，没有违反我国《反不正当竞争法》的规定：
根据我国《反不正当竞争法》的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为，其有三方面的构成要件：（一）商品本身必须知名；（二）名称、包装、装潢必须为知名商品所特有；（三）对他人的知名商品的名称、包装、装潢、擅自作相同的使用或者近似的使用，致使与他人的知名商品发生混淆。从与本案件有关的事实来看，无论是上述构成要件中的任何一个要件均不具备（参见本代理词的第一部分第5、6、7点），为此，被告的行为没有违反该法。
综上所述，被告、、系列商品的包装、装潢外观设计及使用早于原告；两种商品有显著性的不同也不会造成消费者误认；原告的诉讼请求没有法律依据。恳请贵院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，谢谢！
此致
上海市第、、中级人民法院
代理人：广东同益律师事务所律师 李立银
200 年 月 日
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