律师随笔
租赁纠纷上诉状
作者：李立银 律师 时间：2013年04月30日
民 事 上 诉 状
上诉人：、、、，男，汉族，197、年、月、、日生，现住址：广州市、区、、街、号，邮编：51006、，电话：138、、、。
委托代理人：李立银律师，广东同益律师事务所律师，地址：广州市天河区珠江东路32号利通广场17-18楼；邮 编：510623；手机：13642329291；电 话：020-89166666；传真： 020-89166688。
被上诉人：广州市、、有限公司，地址：广州市、、区、、、大道、、大厦，邮编：5106、、；法定代表人：高、、，电话：020-87、、。
上诉人因租赁经营合同纠纷一案，不服广东省广州市、区人民法院[（2007）、法民二初字第、号]判决，现提出上诉。
上 诉 请 求
1、依法撤销原审判决第三、第四项；
2、判决被上诉人支付上诉人2006年9月、10月的货款本金29195.01元及利息（上诉人认可原审判决第一项）；
3、判决被上诉人返还上诉人合同押金3600元；
4、判决被上诉人退还上诉人专柜工作人员的健康证原件3份及押金150元；
5、判决被上诉人支付上诉人合同期内的可得利益49064元；
6、判决被上诉人支付上诉人的合同违约金10000元；
7、判决被上诉人支付上诉人装修费用的损失2087元；
8、本案的一二审诉讼费用由被上诉人全部承担。
事 实 与 理 由
一、一审判决认定事实部分有错误：
1、没有查明被上诉人“厂推员须知”上载明的“健康证、卫生知识培训证逾期交回，每天扣罚五元”的真实性（参见判决书第11页第6-8行）。
（1）从一审被上诉人提交的证据来看，“厂推员须知”文字共九条，其中并没有直接的文字写明“健康证、卫生知识培训证逾期交回，每天扣罚五元”。至于该文件下面加盖的印章，都是盖在上诉人员工签名的下面。从形式上亦不能排除被上诉人添加的可能。上诉人在一审理时已经提出了置疑却没有得到重视。
（2）从常理来看，既然“厂推员须知”已经有了关于厂推员管理的规定，为何还需要另外用印章的形式说明？同时上诉人与被上诉人签定的租赁合同中根本没有关于逾期交证扣款的规定。
（3）一审法院在证据的采用规则上发生错误：一判决书仅仅依靠“推销员进退场通知表”上的时间确定上诉人员工的入职时间是没有依据的。同时，既然被上诉人要求按逾期交证扣罚上诉人每天五元，那么承担该举证责任的人应该是被上诉人，然而，被上诉人在一审理根本无法证明上诉人的员工逾期交纳证件。可是，原审法院判决书第11页（第14-16行）却认定：“因原被告均未证明原告实际向被告交付健康证的具体日期，本院依法推定原告是在健康证所载明的体检日期向被告交付、、、”。既然被上诉人认为上诉人的员工逾期交纳证件，且有扣款行为，显然应该由其负举证责任，证明其扣款的理由及依据，否则就应该承担不利的法律后果。一审法院不应当主动承担本应该由被上诉人负担的举证责任，尤其是在被上诉人没有申请调查证据的情况下。
2、没有查明被上诉人与上诉人之间的合同是否是“格式合同”。
被上诉人与上诉人之间分别于2006年4月13日、2006年9月16日签定了两份合同。与此同时，被上诉人也依此合同分别与不特定的其他承租人签定（该事件曾分别被、、日报和、、晚报报道，其它部分承租人与被上诉人的诉讼正在一审中），被上诉人在一审中也认可该合同文本是由其单方制定，针对不特定人的。为此，按照我国合同法的规定，该合同是典型的格式合同。
二、原审法院适用法律是非常错误的：
1、一审判决偏离法律、机械地理解被上诉人与上诉人之间的合同条款：
一审判决第13页第1-4行是极其错误的：
上诉人与被上诉人租赁合同（2006年9月16日签定）的第九条第二款规定：“在合同有效期内，如乙方提前终止合同的，须向甲方支付2个月的租金管理费的赔偿金”。该合同中规定了乙方违约的赔偿责任，但根据《合同法》的基本理论，应该同样适用于甲方违约的情况：因为：第一、《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”； 第二、该合同为格式合同，合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款给予说明。”；第三、《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”。第四、从民法的基本原则（公平原则）及合同法学的基本理论来看，该条款属于一种潜在的规则，应该同样适用于任何一方违约的情形。故被上诉人理应支付违约金10000元给上诉人。可是，一审判决在已经确定了被上诉人违约行为的基础上，却没有判决其承担违约行为的代价，这是显失公平的。
上诉人认为，法律的适用是一个整体，要正确理解法律的精神实质，综合运用证据规则进行正确的判断。一审法院对于被上诉人与上诉人之间合同的第九条第二款的理解是绝对错误的。
2、一审判决没有正确的理解我国合同法关于“可得利益”的规定：
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益、、、”。
从上述《合同法》条文的规定来看，因合同不履行而造成的损害包括积极损害和消极损害，即守约方的直接损失和间接损失，所谓间接损失，又可称为可得利益损失、是指获利机会被消灭所丧失的应得到而未得到的利益，所失利益具有未来期待性，同时又必须具备客观性即未来利益已经具备转化为现实利益的基础和条件并且能够确定。从本案件上诉人的2006年9月、10月份的经营情况来看，这两个月的平均净利润为4672.77元/月，但由于被上诉人单方面撕毁合同，强行搬走上诉人的经营铺位，使上诉人失去本来应属于自己的可得利益，上诉人苦心经营的客户被迫丧失，为此，该损失被上诉人必须赔偿。
在一审过程中，上诉人提交了票据及其他证据证实了上诉人在2006年9月、10月的利润。尤其是经营票据都是由被上诉人自己开具的，具有很强的说服力及预见性：即如果被上诉人不违约，上诉人在合同期内应该可以得到相等于9月、10月的平均利润。可是，原审法院却认为：“任何商业行为都具有风险，既可以盈利，亦可能亏、、、”（参见12页第二自然段第3-4行）。一审法院站在被上诉人的角度说话，无视上诉人提供的充分大量的证据。试问，既然所有的商业行为有风险，那么可得利益在我国合同法上的规定还有意义吗？因为按照原审判决的逻辑结论，商业经营活动中就不存在违约方的间接损失赔偿——因为有风险存在。这显然是荒谬的！
3、被上诉人应当赔偿上诉人装修费用的损失2087元：
从上诉一审提供的证据来看，上诉人承担的装修费用共计为3380元，由于合同期共17个月，每月分摊198.8元，但被上诉人的违约致使上诉人还有10.5个月不能够经营，总需分摊的费用为198.8乘以10.5等于2087.4元。按照合同法的规定，被上诉人理应赔偿上诉人的该项损失。
三、该案一审程序有重大疑点：
1、开庭程序存在问题：
一审采用的是合议制，可是在开庭时只有一个法官审理案件，合议制基本变成了独任制，这完全是一种摆设。
2、在一审中，法官多次电话找到上诉人进行案件的调解，在调解中表明对方也同意支付违约金及部分可得利益。但是由于上诉人觉得可得利益（间接损失）太少而不同意调解。令上诉人做梦都没有想到的是，判决的结果不但可得利益是零、违约金也是零。
综上所述，一审判决没有查明有关的事实，尤其是对我国的民事法律存在错误的理解，没有对上诉人递交的证据进行合法有效的认定。从一审判决的结果来看，被上诉人违约却不需要承担任何责任。意味着作为被上诉人的商场在任何时候都可以赶走承租人。对于一审法院违背法律及无视上诉人递交的证据事实所作出的判决，上诉人是很难接受的。
为此特向贵院提出上诉，恳请贵院以事实为依据、以法律为准绳，依法纠正一审法院的错误判决，谢谢！
此致
、市中级人民法院
上诉人：
年 月 日
上诉人：、、、，男，汉族，197、年、月、、日生，现住址：广州市、区、、街、号，邮编：51006、，电话：138、、、。
委托代理人：李立银律师，广东同益律师事务所律师，地址：广州市天河区珠江东路32号利通广场17-18楼；邮 编：510623；手机：13642329291；电 话：020-89166666；传真： 020-89166688。
被上诉人：广州市、、有限公司，地址：广州市、、区、、、大道、、大厦，邮编：5106、、；法定代表人：高、、，电话：020-87、、。
上诉人因租赁经营合同纠纷一案，不服广东省广州市、区人民法院[（2007）、法民二初字第、号]判决，现提出上诉。
上 诉 请 求
1、依法撤销原审判决第三、第四项；
2、判决被上诉人支付上诉人2006年9月、10月的货款本金29195.01元及利息（上诉人认可原审判决第一项）；
3、判决被上诉人返还上诉人合同押金3600元；
4、判决被上诉人退还上诉人专柜工作人员的健康证原件3份及押金150元；
5、判决被上诉人支付上诉人合同期内的可得利益49064元；
6、判决被上诉人支付上诉人的合同违约金10000元；
7、判决被上诉人支付上诉人装修费用的损失2087元；
8、本案的一二审诉讼费用由被上诉人全部承担。
事 实 与 理 由
一、一审判决认定事实部分有错误：
1、没有查明被上诉人“厂推员须知”上载明的“健康证、卫生知识培训证逾期交回，每天扣罚五元”的真实性（参见判决书第11页第6-8行）。
（1）从一审被上诉人提交的证据来看，“厂推员须知”文字共九条，其中并没有直接的文字写明“健康证、卫生知识培训证逾期交回，每天扣罚五元”。至于该文件下面加盖的印章，都是盖在上诉人员工签名的下面。从形式上亦不能排除被上诉人添加的可能。上诉人在一审理时已经提出了置疑却没有得到重视。
（2）从常理来看，既然“厂推员须知”已经有了关于厂推员管理的规定，为何还需要另外用印章的形式说明？同时上诉人与被上诉人签定的租赁合同中根本没有关于逾期交证扣款的规定。
（3）一审法院在证据的采用规则上发生错误：一判决书仅仅依靠“推销员进退场通知表”上的时间确定上诉人员工的入职时间是没有依据的。同时，既然被上诉人要求按逾期交证扣罚上诉人每天五元，那么承担该举证责任的人应该是被上诉人，然而，被上诉人在一审理根本无法证明上诉人的员工逾期交纳证件。可是，原审法院判决书第11页（第14-16行）却认定：“因原被告均未证明原告实际向被告交付健康证的具体日期，本院依法推定原告是在健康证所载明的体检日期向被告交付、、、”。既然被上诉人认为上诉人的员工逾期交纳证件，且有扣款行为，显然应该由其负举证责任，证明其扣款的理由及依据，否则就应该承担不利的法律后果。一审法院不应当主动承担本应该由被上诉人负担的举证责任，尤其是在被上诉人没有申请调查证据的情况下。
2、没有查明被上诉人与上诉人之间的合同是否是“格式合同”。
被上诉人与上诉人之间分别于2006年4月13日、2006年9月16日签定了两份合同。与此同时，被上诉人也依此合同分别与不特定的其他承租人签定（该事件曾分别被、、日报和、、晚报报道，其它部分承租人与被上诉人的诉讼正在一审中），被上诉人在一审中也认可该合同文本是由其单方制定，针对不特定人的。为此，按照我国合同法的规定，该合同是典型的格式合同。
二、原审法院适用法律是非常错误的：
1、一审判决偏离法律、机械地理解被上诉人与上诉人之间的合同条款：
一审判决第13页第1-4行是极其错误的：
上诉人与被上诉人租赁合同（2006年9月16日签定）的第九条第二款规定：“在合同有效期内，如乙方提前终止合同的，须向甲方支付2个月的租金管理费的赔偿金”。该合同中规定了乙方违约的赔偿责任，但根据《合同法》的基本理论，应该同样适用于甲方违约的情况：因为：第一、《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”； 第二、该合同为格式合同，合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款给予说明。”；第三、《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”。第四、从民法的基本原则（公平原则）及合同法学的基本理论来看，该条款属于一种潜在的规则，应该同样适用于任何一方违约的情形。故被上诉人理应支付违约金10000元给上诉人。可是，一审判决在已经确定了被上诉人违约行为的基础上，却没有判决其承担违约行为的代价，这是显失公平的。
上诉人认为，法律的适用是一个整体，要正确理解法律的精神实质，综合运用证据规则进行正确的判断。一审法院对于被上诉人与上诉人之间合同的第九条第二款的理解是绝对错误的。
2、一审判决没有正确的理解我国合同法关于“可得利益”的规定：
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益、、、”。
从上述《合同法》条文的规定来看，因合同不履行而造成的损害包括积极损害和消极损害，即守约方的直接损失和间接损失，所谓间接损失，又可称为可得利益损失、是指获利机会被消灭所丧失的应得到而未得到的利益，所失利益具有未来期待性，同时又必须具备客观性即未来利益已经具备转化为现实利益的基础和条件并且能够确定。从本案件上诉人的2006年9月、10月份的经营情况来看，这两个月的平均净利润为4672.77元/月，但由于被上诉人单方面撕毁合同，强行搬走上诉人的经营铺位，使上诉人失去本来应属于自己的可得利益，上诉人苦心经营的客户被迫丧失，为此，该损失被上诉人必须赔偿。
在一审过程中，上诉人提交了票据及其他证据证实了上诉人在2006年9月、10月的利润。尤其是经营票据都是由被上诉人自己开具的，具有很强的说服力及预见性：即如果被上诉人不违约，上诉人在合同期内应该可以得到相等于9月、10月的平均利润。可是，原审法院却认为：“任何商业行为都具有风险，既可以盈利，亦可能亏、、、”（参见12页第二自然段第3-4行）。一审法院站在被上诉人的角度说话，无视上诉人提供的充分大量的证据。试问，既然所有的商业行为有风险，那么可得利益在我国合同法上的规定还有意义吗？因为按照原审判决的逻辑结论，商业经营活动中就不存在违约方的间接损失赔偿——因为有风险存在。这显然是荒谬的！
3、被上诉人应当赔偿上诉人装修费用的损失2087元：
从上诉一审提供的证据来看，上诉人承担的装修费用共计为3380元，由于合同期共17个月，每月分摊198.8元，但被上诉人的违约致使上诉人还有10.5个月不能够经营，总需分摊的费用为198.8乘以10.5等于2087.4元。按照合同法的规定，被上诉人理应赔偿上诉人的该项损失。
三、该案一审程序有重大疑点：
1、开庭程序存在问题：
一审采用的是合议制，可是在开庭时只有一个法官审理案件，合议制基本变成了独任制，这完全是一种摆设。
2、在一审中，法官多次电话找到上诉人进行案件的调解，在调解中表明对方也同意支付违约金及部分可得利益。但是由于上诉人觉得可得利益（间接损失）太少而不同意调解。令上诉人做梦都没有想到的是，判决的结果不但可得利益是零、违约金也是零。
综上所述，一审判决没有查明有关的事实，尤其是对我国的民事法律存在错误的理解，没有对上诉人递交的证据进行合法有效的认定。从一审判决的结果来看，被上诉人违约却不需要承担任何责任。意味着作为被上诉人的商场在任何时候都可以赶走承租人。对于一审法院违背法律及无视上诉人递交的证据事实所作出的判决，上诉人是很难接受的。
为此特向贵院提出上诉，恳请贵院以事实为依据、以法律为准绳，依法纠正一审法院的错误判决，谢谢！
此致
、市中级人民法院
上诉人：
年 月 日
律师资料
李立银律师
电话：13642329…
