法学论文
职务侵占罪案例
作者：黄斌 律师 时间：2015年11月16日
四
川 兴 蓉 律 师 事 务 所
为刘烨峰职务侵占罪一案的
辩 护 词
尊敬的审判员、人民陪审员：
根据《刑事诉讼法》第三十二条、第三十五条及《律师法》第二十八条之规定，四川兴蓉律师事务所接受被告人刘烨峰近亲属的委托，并征得被告人的同意，指派我担任被告人刘烨峰的辩护人，参与本案的诉讼活动。
庭前，我查阅了本案的卷宗材料，依法多次会见了被告人，并向检察机关提出了书面意见，使我对案情有了更清楚的了解，我认为成都高新技术开发区人民检察院成高新检公诉刑诉〔2015〕377号起诉书指控被告人刘烨峰犯有职务侵占罪的定性不持异议，但部分犯罪事实不清，证据不足。为履行辩护人应尽的职责，现依据事实和法律，发表如下几点辩护意见，谨供法庭参考:
一、检察机关提起公诉的理由应当以查证属实的证据作为起诉的依据，不能牵强附会。
检察机关理应严格以事实为依据，以法律为准绳办案，正确履行职权，实现惩罚犯罪和保障人权的统一。《人民检察院刑事诉讼规则》第六十一条规定：“公诉案件被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。人民检察院在提起公诉指控犯罪时，应当提出确实、充分的证据，并运用证据加以证明。”辩护人通过查阅案卷材料发现，本案指控被告人刘烨峰犯有职务侵占罪的犯罪事实模糊不清，证据严重不足，主要体现在以下几个方面：1、由于本案属于涉财案件，当然应当以物证作为本案的主要证据，而全案没有任何物证，仅有一些犯罪现场指认的照片。《刑事诉讼法司法解释》第六十九条对物证应当着重审查的内容做出了明确的规定：物证是否为原物，是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像是否与原物相符；物证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；物证与案件事实有无关联;与案件事实有关联的物证是否全面收集等等。第七十条还规定据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。2、支撑本案的主要证据仅仅是被告人供述，而同一被告人的供述前后不一致，被告人之间的供述也不一致。《刑事诉讼法司法解释》第八十条对被告人供述和辩解应当着重审查的内容也有明确的规定，比如:讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定;被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形;被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因;被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。在审查被告人的供述和辩解时，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。3、起诉书指控的关于金额、数量的犯罪事实，大部分犯罪事实不具有确定性。4、影响刘烨峰从轻量刑的关于退赃的事实只字未提。比如：在案发前，刘烨峰委托马捷退款170000元（实际到账168557元）、退回100圈即10000mBVR6平方铜芯线、100箱超五类非屏蔽线，叫蒋文退回103箱超五类非屏蔽线。
二、人民法院不能依据不确实充分的证据对被告人进行定罪量刑。
《刑事诉讼法》第四十八条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”法院对有罪或无罪证据应逐件经过查证核实，防止错判误判。《刑事诉讼法司法解释》对证据的综合审查与运用更有明确的规定，比如：对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪，等等。
三、在对刘烨峰进行量刑时应当考虑的几个法定、酌定量刑情节
1、刘烨峰一贯表现较好，此前没有任何违法、犯罪事实，系初犯。主观恶性不深，认罪态度较好。2、这次走上犯罪道路是被他人授意、引诱、威逼乃至放纵他人所致。3、案发前，积极主动退账、退物。4、到案后坦白交代，如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。5、归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻或者减轻处罚。6、2014年3月，刘烨峰被他人怂恿虚假签收一定数量的桥架的犯罪事实，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。7、从被告人的供述、证人证言等相关证据不难看出，犯罪所涉及的金额、数量具有不确定性。
综上所述，辩护人认为：根据《刑事诉讼法》第53条和《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定，无论是提起公诉还是有罪判决，依据的证据必须确实、充分。具体是指：定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者得到合理排除。而本案对刘烨峰定罪的主要事实和证据，矛盾重重，漏洞百出。根据罪疑从无的原则，建议法院进行析疑断狱，严格适用罪刑相适应的原则，依法判决，充分体现惩罚与教育相结合的法治理念，也给被告人刘烨峰一次改过自新、重新做人的机会。
辩护人：黄 斌
二〇一五年十一月十六日
为刘烨峰职务侵占罪一案的
辩 护 词
尊敬的审判员、人民陪审员：
根据《刑事诉讼法》第三十二条、第三十五条及《律师法》第二十八条之规定，四川兴蓉律师事务所接受被告人刘烨峰近亲属的委托，并征得被告人的同意，指派我担任被告人刘烨峰的辩护人，参与本案的诉讼活动。
庭前，我查阅了本案的卷宗材料，依法多次会见了被告人，并向检察机关提出了书面意见，使我对案情有了更清楚的了解，我认为成都高新技术开发区人民检察院成高新检公诉刑诉〔2015〕377号起诉书指控被告人刘烨峰犯有职务侵占罪的定性不持异议，但部分犯罪事实不清，证据不足。为履行辩护人应尽的职责，现依据事实和法律，发表如下几点辩护意见，谨供法庭参考:
一、检察机关提起公诉的理由应当以查证属实的证据作为起诉的依据，不能牵强附会。
检察机关理应严格以事实为依据，以法律为准绳办案，正确履行职权，实现惩罚犯罪和保障人权的统一。《人民检察院刑事诉讼规则》第六十一条规定：“公诉案件被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。人民检察院在提起公诉指控犯罪时，应当提出确实、充分的证据，并运用证据加以证明。”辩护人通过查阅案卷材料发现，本案指控被告人刘烨峰犯有职务侵占罪的犯罪事实模糊不清，证据严重不足，主要体现在以下几个方面：1、由于本案属于涉财案件，当然应当以物证作为本案的主要证据，而全案没有任何物证，仅有一些犯罪现场指认的照片。《刑事诉讼法司法解释》第六十九条对物证应当着重审查的内容做出了明确的规定：物证是否为原物，是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像是否与原物相符；物证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；物证与案件事实有无关联;与案件事实有关联的物证是否全面收集等等。第七十条还规定据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。2、支撑本案的主要证据仅仅是被告人供述，而同一被告人的供述前后不一致，被告人之间的供述也不一致。《刑事诉讼法司法解释》第八十条对被告人供述和辩解应当着重审查的内容也有明确的规定，比如:讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定;被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形;被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因;被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。在审查被告人的供述和辩解时，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。3、起诉书指控的关于金额、数量的犯罪事实，大部分犯罪事实不具有确定性。4、影响刘烨峰从轻量刑的关于退赃的事实只字未提。比如：在案发前，刘烨峰委托马捷退款170000元（实际到账168557元）、退回100圈即10000mBVR6平方铜芯线、100箱超五类非屏蔽线，叫蒋文退回103箱超五类非屏蔽线。
二、人民法院不能依据不确实充分的证据对被告人进行定罪量刑。
《刑事诉讼法》第四十八条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”法院对有罪或无罪证据应逐件经过查证核实，防止错判误判。《刑事诉讼法司法解释》对证据的综合审查与运用更有明确的规定，比如：对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪，等等。
三、在对刘烨峰进行量刑时应当考虑的几个法定、酌定量刑情节
1、刘烨峰一贯表现较好，此前没有任何违法、犯罪事实，系初犯。主观恶性不深，认罪态度较好。2、这次走上犯罪道路是被他人授意、引诱、威逼乃至放纵他人所致。3、案发前，积极主动退账、退物。4、到案后坦白交代，如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。5、归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻或者减轻处罚。6、2014年3月，刘烨峰被他人怂恿虚假签收一定数量的桥架的犯罪事实，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。7、从被告人的供述、证人证言等相关证据不难看出，犯罪所涉及的金额、数量具有不确定性。
综上所述，辩护人认为：根据《刑事诉讼法》第53条和《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定，无论是提起公诉还是有罪判决，依据的证据必须确实、充分。具体是指：定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者得到合理排除。而本案对刘烨峰定罪的主要事实和证据，矛盾重重，漏洞百出。根据罪疑从无的原则，建议法院进行析疑断狱，严格适用罪刑相适应的原则，依法判决，充分体现惩罚与教育相结合的法治理念，也给被告人刘烨峰一次改过自新、重新做人的机会。
辩护人：黄 斌
二〇一五年十一月十六日
