成功案例
付房款后发现无预售证，诉讼庭前和解退房成功
作者：高飞律师 时间：2015年12月23日
案情介绍：2015年7月26日，西安的马先生在城北某楼盘购置了一套房屋，在未签订正式合同前，已向开发商支付了135890元的首付款。7月底，马先生在银行办理购房按揭贷款时才发现，原来马先生所购的房屋，开发商尚未办理商品房预售许可证，故无法办理银行按揭贷款。
马先生随即便与销售人员交涉，被告知现在正在走程序，预售证很快就能下来，八月份就能办下来，再耐心等等。销售人员的话，让马先生稍微平静了一些。他决定回家等一段时间再说。然而，一个月很快就过去了，但预售证还没有消息。8月底，马先生着急了，他来到售楼部，找到经理，要求退还购房款，或公司出具承诺书，保证在一定期限内办理商品房预售许可证，但均遭到拒绝。
无奈之下，马先生找到了高飞律师，高律师在了解到马先生无法举证开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，不能证明开发商主观上存在欺诈的故意，无法依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第九条第一项之规定，要求开发商按已付房款1倍支付赔偿金的责任。随后，便为马先生制定了诉讼方案，即：依据《解释》第二条之规定，诉求确认购房合同无效，返还首付款135890元及相应的利息损失，案由商品房预售合同纠纷。
2015年9月6日，马先生在高律师的陪同下，一起去法院立了案，后收到法院传票，本案定于2015年12月7日15时，以普通程序公开开庭审理。
开发商在收到传票后，便多次主动与马先生联系，要求马先生撤诉，协商解决。开发商最初要求马先生将已付房款的原始凭证交还公司，称公司须经有关部门层层审核，审核通过后，即给马先生全额退款。马先生将此事电话告知了高律师，高律师认为开发商缺乏足够诚意，如按开发商所言，将已付房款的原始凭证交还，诉讼时，我方因不能提供关键的原始付款凭证，则面临着败诉的风险。如开发商确有诚意协商解决，则完全可以先全额退款，而后马先生再将该付款凭证交还。在听取了高律师的意见后，马先生决定不与开发商协商，以免再次掉进其陷阱中。但开发商还是不愿意放弃协商，此后又多次致电马先生，但仍缺乏足够诚意，最终没有达成一致意见。
就在开庭前一天，高律师在做庭审前的最后准备时，又与马先生做了庭审前最后一次沟通，并就本案是否可以要求开发商按已付房款1倍支付赔偿金的问题，进行分析讨论，再一次明确了诉讼请求。
12月7日一大早，马先生又接到开发商打来的电话，这次开发商称，先给马先生全额退款，马先生在确认收到退款后，再将付款凭证交还，并向法院申请撤诉。马先生半信半疑的去见了开发商，开发商这次态度大转变，既热情又爽快，很快便给马先生通过银行转账的方式退还了已付房款，马先生也按约定交还了付款凭证。之后马先生通知高律师要撤诉，并讲明了事实经过，在高律师的帮助下向法院申请了撤诉。
马先生通过诉讼维护了自己的合法权益，虽然马先生放弃了本案的利息，但对本案的结果还是感到十分满意。
律师评析：
本案所涉购房者在遭遇开发商无预售证售房时的维权策略及诉讼技巧。
购房者在遭遇开发商无预售证售房的，可通过两种方法维权：一是购房者可以向房地产管理部门投诉；二是可以向人民法院起诉，要求确认购房合同无效。
购房者在退房维权过程中，应积极搜集相关证明，如录音、视频、照片等证据，能证明开发商有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实的，则可以要求开发商按已付房款1倍支付赔偿金。
开发商未告知买受人没有商品房预售许可证的情形无外乎以下三种：
一、签约时买受人未询问，开发商也未告知；
二、签约时买受人已询问，开发商未告知；
三、签约时开发商虚构事实、制造假象或提供虚假明（无论买受人是否询问）以掩盖未办理预售许可证的事实。
第二种和第三种情形开发商已明显构成了故意隐瞒或故意提供虚假证明的欺诈行为，而第一种情形下，开发商在合理预期内取得了商品房预售许可的，不应当让该企业承担签约时未能合理预见部分的惩罚性赔偿责任的法律后果。对买受人未询问，开发商也未告知的第一种情形，一般不宜认定为恶意欺诈。
另外，关于举证，“谁主张谁举证”的原则是适用的。
一、对于开发商虚构事实、制造假象或提供虚假明进行恶意欺诈的行为（即前述第三种情形），由主张该事实的一方即买受方负责举证。
二、对于开发商在买受人询问后，采取沉默方式、拖延方式或顾左右而言他方式拒绝回答的（前述第二种情形），则只能要求由买受人对已进行询问（包括书面或口头甚至电子数据交换等方式）、尽到审慎合理审查注意义务方面的事实承担举证责任，该部分举证责任完成后，即应转移举证责任给开发商对已履行告知（包括书面、口头、电子数据交换等方式）义务的事实承担举证责任，如开发商不能举证或举证不完全（即达不到相当的证明程度），再认定开发商的行为构成故意隐瞒并由开发商对买受人承担恶意欺诈的惩罚性赔偿责任。
三、对买受人未询问，开发商也未告知的第一种情形，一般不宜认定为恶意欺诈。但如买受人有证据证明开发商在签约时故意隐瞒事实（如买受人举证证实开发商根本不具备取得商品房预售许可证的条件等事实）的例外情形除外。
法律链接：
根据我国《城市商品房预售管理办法》第六条之规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。”因此，开发商没有按照该规定‘向买受人出示’和没有在‘售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号’，均应当认定为“故意隐瞒”行为。
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