自2019年12月新型冠状病毒肺炎爆发以来，全国各地启动重大突发公共卫生事件1级响应，国务院和各地政府先后发布延长春节假期、延迟复工等措施的行政命令。再之后，多个省市地区又出台文件，要求2月10日复工的企业必须在相关主管部门和疫情防控指挥部门进行备案。而且，据了解，很多地方的备案政策都是“企业备案、政府审批”，尤其是生产制造型企业大多都会在工厂形成人员聚集状态，其复工时间很多都被延迟至2月18日或者更晚。加上各地区对在湖北等重点疫区的返乡人员要求暂停返回工作地，很多生产制造型企业的人力不足，即便复工也没有充足的生产能力。由此带来的企业停工停产无异于“釜底抽薪”，除了财务上直接表现为现金流的吃紧甚至断裂，法律上的合同履行不能、迟延履行等违约以及后续的诉讼风险也是一颗颗巨大的“定时炸弹”，更需要引起企业的重视。

一、在疫情发生前签订的合同，但在疫情发生前已经存在迟延交付以及其他违约行为，不能以疫情和防控措施等为由援引不可抗力、情势变更等减免责任。
       无论是不可抗力还是情势变更的援引适用，都必须是因为不可抗力或者情势变更导致的合同履行不能，如果在疫情发生前已经履行不能或者不适当履行的，仍应根据合同约定承担违约责任，不可抗力、情势变更等都不能援引适用。对此，《合同法》第117条第1款也专门规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

二、在疫情发生并且政府已采取相应防控措施之后新签订的合同，视同企业对不可抗力事件或者情势变更事实有合理预见，不能再援引不可抗力或者情势变更减免合同履行不能、显失公平等责任。 
       《合同法》第117条第二款的规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”因此，援引不可抗力免责，必须是发生了当事人在订立合同时不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。而在疫情发生并且政府已采取相应防控措施之后新签订合同，合同双方必然对疫情以及防控措施对合同履行的影响是有充分的预见的，因而也不能再把疫情和政府防控措施称之为“不能预见”了。如果在后续出现合同履行不能或者履行不适当等违约情形，企业当然不能再援引适用不可抗力来为自己免责。 
       同样的，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，情势变更的适用必须同时满足四个条件，首要之一就是：情势变更事实是双方当事人在订立合同时都没有合理预见到的。更不用说情势变更的事实是“无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。因此，基于订立合同时是否已然预见这一标准，企业也不能在这种情况下援引适用情势变更原则来变更或者解除合同。 
       【说明】：基于以上两点风险提示，本文更多的也是侧重于：疫情发生前已签订合同，但履行期限在疫情发生期间、或者疫情完结后，并由于疫情和防控措施影响产生的合同履行不能的法律风险。

三、并非企业签订的所有类型的合同履行受到疫情和防控措施的影响后，都能援引不可抗力或情势变更减免责任和损失。需要根据合同类型、合同权利义务的性质、履行情况和现状、不可抗力和免责条款等综合判断，以此确定具体的减损方案。
一般来说，生产制造型企业的常见合同类型大致包括以下几种：
1、购销合同 
       对每个制造企业来说，在整个供应链上都同时充当着上游和下游的角色，既是买方、又是买方。因为疫情和防控措施的影响，购销合同中最高发的违约风险就是：原材料采购合同的迟延履行或者无法履行、向第三方客户迟延交付产品或者交付产品数量不足等。相应的风险应对措施大致也可以根据《合同法》的规定分为：合同解除、合同变更（包括数量、价款、交付期限、违约金等内容）并继续履行等。具体的风险预警及应对方案会在后面详细论述，如无特别说明，后续各个风险预警及应对方案特指购销合同。

2、融资借贷类合同 
       无论是大型制造企业还是中小企业，或多或少都会有融资借贷，包括从银行获取的授信贷款、各类支付凭证业务，也包括从其他融资机构获得的融资和民间借贷。相较于购销合同而言，制造企业在融资借贷类合同中的主要义务就是还本付息，属于纯粹的金钱给付义务。根据《合同法》第117条第一款规定，不可抗力需造成合同履行不能的后果，才可以免责，而对于纯粹的金钱给付义务的履行，除了合同特别约定现金交付的履行方式外，一般的金钱给付都可以通过电子转账方式实现。因此，单纯的疫情或者政府防控措施并不足以对付款造成实质性影响，或者说，在付款行为面前，疫情和防控措施等困难都是可以克服的。因此，如果融资借贷类合同的还款期限刚好处于疫情和防控措施期间的，企业不能援引不可抗力或者情势变更减免责任。 
       但是，结合各省市发布的支持企业在疫情期间复工、稳岗等相关文件，对受疫情影响较大的行业，各地政府要求金融机构不抽贷、断贷、压贷。而且，对受疫情影响较大的企业和创业者到期还款困难的，可予以展期或续贷，酌情增加信用贷款和中长期贷款等。这一系列的政策可以说为制造企业把这类合同的违约风险降到最低，尽最大可能为企业止损。

3、房屋租赁合同 
       除企业自有房产外，很多制造企业的办公场所和工厂都是租赁而来，企业的主要合同义务就是按期支付租金。而受疫情和防控措施影响无法复工的期间，租赁的房屋基本呈空置未使用状态，企业再支付高额租金，压力巨大。但是，正如之前的分析，纯粹的金钱给付义务并不受疫情和防控措施的直接影响，因而也不能以不可抗力为由暂不支付租金。 
       但是，结合各地区发布的支持企业共度疫情难关的文件，参照部分地区法院发布的相关指引、通知，如果是各省市属的国有企业自有房屋租赁的，予以减免房租2个月；如果是国企以外的民营企业或个人租赁的，政府鼓励、倡导其减免租金，或者根据公平原则，双方共担损失。例如，浙江省高院民一庭发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第二项第7条就规定：“租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人要求延长租期、减免相应期间的租金或解除合同，如确系不可归责于承租人、出租人的原因所致，可根据公平原则视情适当延长租期、减免租金，合理分担因疫情防控导致的不利后果。”

四、因疫情和防控措施直接导致企业不能按时交付货物、或者不能交付约定数量的货物，由此导致的迟延履行和数量上的履行不适当，供方可援引不可抗力条款免除由此产生的违约责任；需方也不可单方解除合同（取消订单）。 
       根据《合同法》第117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”因此，在疫情和防控措施期间，例如政府延期复工期间，企业不能开工生产，直接造成了其向需方迟延交付货物或者无法交付约定数量货物的违约后果。而根据《合同法》以及司法实践，包括人大法工委代表近期的公开发言，疫情和防控措施本身属于不可抗力，由此导致合同不能履行的，可以全部或部分免除责任。 
       再根据合同受影响的程度，如果只是迟延履行或者数量上的履行不适当，合同可以继续履行的，应当免除企业在迟延履行期间的违约责任。如果需方以不可抗力为由要求解除合同的，根据《合同法》第九十四条第（一）项规定，因不可抗力解除合同必须达到“不可抗力致使合同目的无法实现”的程度。因此，只要不是时效性的产品，或者产品数量不达标就无法使用的情形，迟延履行和数量上的履行不适当均不足以导致合同目的无法实现，解除合同也将难以得到法院支持。

五、虽然疫情缓解或政府防控措施解除但仍造成的物料价格上涨、复工人员不足、产能无法匹配市场需求等持续性的不良影响，由此造成企业履行合同困难（包括迟延履行、数量上的不适当履行），或者继续履行将对供方企业显示公平（例如成本上涨造成零利润甚至亏损），供方企业可援引情势变更原则，与需方企业协商变更合同，或者解除合同。 
       如果合同的履行期间在疫情缓解或者防控措施解除之后，那么应当视为不可抗力已消除，除非重新启动防控措施并直接影响到企业开工生产，那么不可抗力消除后的合同履行不能，就不能再援引不可抗力免责。但是，疫情缓解或防控措施解除并不意味着制造企业的一切生产都恢复了正常。实际上，正是因为疫情和防控措施的影响，造成了制造行业的整个供应链上下游企业的产能都严重下滑，本应充足供应的物料、人工、运输资源等都变得稀缺，导致的结果就是生产成本上涨。而在疫情爆发前签订的合同，企业并没有预见到这种情况，如果没有变化，将导致企业零利润甚至亏本。 
       基于此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条规定了“情势变更”，其适用应满足四个条件：（1）情势变更的事实——客观情况发生了无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化；（2）情势变更出现在合同签订后、履行完毕之前；（3）情势变更是当事人在订立合同时无法预见的；（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。如果满足以上四个条件，则可以根据“情势变更”请求解除或者变更合同。 
       而因疫情和防控措施而带来的物料、人工、运输成本上涨等持续性不良影响，在疫情爆发之前订立合同时，双方当事人都是无法预见的。而且，因为疫情和防控措施对生产成本带来的波动也不是正常的商业风险，也不属于不可抗力，发生在合同签订之后、履行完毕之前。如果继续履行合同，供方企业将零利润甚至亏本，对供方来说是显示公平，合同目的也难以实现。因此，供方企业可以援引“情势变更”请求对合同进行变更，比如合理增加合同价款以分担成本上升带来的损失；或者解除合同，并按照清理条款处理合同解除后的相互返还。 
       另外，本条风险提示的解决方案同样也适用于因疫情和防控措施本身引发的供方企业生产成本上涨进而导致履行合同困难、或者继续履行将对供方企业显示公平的情形，供方同样可以援引情势变更原则，与需方协商变更合同或者解除合同。

六、因疫情和防控措施影响导致企业经营状况严重恶化，进而不能履行合同时，对不能履行合同义务的一方而言，需要充分举证证明经营状况严重恶化与疫情和防控措施有直接、唯一的因果关系，唯此才可以援引不可抗力免除责任，进而请求解除合同；对合同相对方而言，首先可以根据合同义务履行顺序行使法定的履行抗辩权，同时也可以请求解除合同。 
       严格来说，导致企业经营状况严重恶化的因素是多样的，有可能在疫情爆发前，企业就已经存在经营状况恶化的风险，只是疫情和防控措施加剧了这一风险，不能因为正好在疫情和防控措施期间或者之后发生了企业经营状况严重恶化的情形，就以此主张免除责任、解除合同。这实际上是疫情和防控措施与经营状况严重恶化、不能履行合同之间的因果关系证明，二者必须是直接、唯一的因果关系。除了因果关系的证明之外，如果不能履行合同的一方要援引不可抗力免除责任或者解除合同，还需要举证证明其经营状况确实严重恶化，比如提供财务账册等证明财务状况恶化。 
       对于合同的另一方来说，如果是后履行义务的一方，比如要先收到货物之后才支付货款，在相对方经营状况恶化不能履行合同时，可以行使先履行抗辩权；如果支付货款与交付货物是同时进行，则可以行使同时履行抗辩权，在对方未交付货物时也不支付货款；如果是先履行义务的一方，在有证据证明对方经营状况恶化、或者对方主动通知这一情况时，可以行使不安抗辩权，暂不予支付货款，同时还需要通知相对方，如果相对方不能提供担保，才可以解除合同。

七、如果确因疫情和防控措施影响出现上述法律风险的，企业需要提前收集、固定证据，既是与对方友好协商时有理有据，也为可能发生的诉讼做好准备。
企业收集、固定证据大致可从以下几方面入手： 
       1. 政府实施防控措施相关的证据，比如各地政府发布的延迟复工、“封城”的相关政令文件，以及后续复工备案和审批的相关复函文件等。 
       2. 不可抗力证明及通知相关的证据。虽然疫情和防控措施属于不可抗力目前基本上已成为共识，但是无论是合同的不可抗力条款约定，还是《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”主张不可抗力免责时，均需要有权机构出具“不可抗力证明”。例如，受本次肺炎疫情不能履行的国际贸易合同或承包合同，当事人可向中国国际贸易促进委员会（下称“中国贸促会”）申请办理与不可抗力相关的事实性证明。而且，还需要及时向合同相对方发出通知和不可抗力证明文件，并保存相应通知发出的快递单据、签收单据，以电子形式发送的，则需要保存好相应的邮件或者电子发送记录。 
       3. 主张变更合同价款的，应保存好价格变化及相应损失的证据。比如留存物料采购价格的证据（报价单、行业协会有关市场价格波动的研报、同行业其他企业的报价等），人工价格上涨的直接证据，包括合同、工资及社保支付记录等。另外，还需要保存好与物料供应企业有关价格上涨原因的沟通记录，以证明价格上涨与疫情和防控措施具有直接、唯一的因果关系。 
       4. 合同已部分履行的，收集相应履行的证据。在请求合同解除场合、根据公平原则分担损失的场合，可作为确定相互返还和损失分配的证据。例如，供方已采购部分物料的合同、付款，专为履行合同购置的机器设备合同、模具合同及付款等证据，需方已支付部分合同款的，提供相应转账凭证等。

结 语 
       当企业预判因受疫情和防控措施影响将导致合同履行受阻时，相较于坐等诉讼中援引不可抗力或者情势变更解决问题，及时通知合同相对方、积极以协商一致的方式达成其他解决方案才是更好的选择。上述风险提示只是最终诉讼阶段的风险提示和可行性方案，如果能及时协商、沟通，相互谅解，并兼带注意在此过程中的证据固定，无论是合同变更，还是合同解除后相互返还，均可通过协商一致完成，无需以诉讼中援引不可抗力或者情势变更来实现，这样也更能减少双方的进一步损失。