一、实务本身在诈骗罪认定上的克制立场

在社会一般观念看来，有些案例理当按照诈骗罪处理，但中国的刑事司法实务对诈骗罪认定在总体上相当慎重，具体处理可大致分为以下几类：一是几乎未进入刑事司法程序或明显是选择性执法；二是虽按照诈骗定性却倾向于“情节轻微不需要判处刑罚”，未进入审判环节而被消化在程序之中；三是被起诉为诈骗罪但最终作无罪判决；四是进入刑事审判环节但按照其他犯罪处理而未定性为诈骗罪；五是以诈骗罪判决但值得进一步讨论。现有实务态度能否在刑法理论上获得适当说明？既有刑法理论能否在实务态度中获得必要滋养？两者应该形成怎样的互动关系？这些是本文的基本问题意识。

二、诈骗罪的限缩认定路径及财产损失要件的强调实务上对于诈骗罪的限缩立场有一定的法律依据、处罚体制上的理由和社会现实上的合理性，不容轻易否定。

在犯罪构成的意义上呼应实务状况、限缩诈骗罪的入罪范围，有不同的路径。其中，法律经济财产说在与当今司法实务的整合性上面临障碍，指望“财产”概念成为框定诈骗罪范围的第一道屏障收效甚微。同时，试图通过“非法占有目的”来区分诈骗罪与借贷纠纷等民事纠纷、民事欺诈之间的界限，更多可能是先有结论之后的描述性确认，缺乏足够的操作性，在限缩诈骗罪成立范围方面的效果十分有限。能为限缩诈骗罪的成立范围明显发挥作用的，主要是其客观构成要件的各个环节。其中的“诈骗行为”“认识错误”“财产处分行为”等要件都逐次承担筛选和过滤功能。在对上述客观要件实质性理解的同时，仍然需要强调，“财产损失”作为成立诈骗罪客观上所需的最后一个要素，应该受到应有的重视。

三、财产损失的判断标准：修正的整体财产说的提倡

(一)财产损失的实质判断是否任何违背主观意愿、由欺骗引起的财产转移都属于财产“损失”？中国当下的司法实务未将纯粹的商业欺诈、经营性欺诈行为按照诈骗犯罪对待。虚假宣传的场合，在我国通常会将其作为不正当竞争的手段受民事、经济法律规范的调整，情节严重的可能构成虚假广告罪；即便是在出售明显的以假充真、以次充好的假冒伪劣产品的场合，此种经营性欺诈也会因《刑法》第266条“本法另有规定的，依照规定”，而按照生产、销售伪劣产品罪处理。这些也可谓是坚持对被害人财产损失进行实质判断的体现。在交易型欺诈场合，司法实务也表现出了通过重视是否存在对价来判断财产损失的倾向。

(二)处分目的重大背离1. 德日的经验德国联邦最高法院判决认为，单纯主观上的损失感受，还不能认为是一种损害，但在行为人所履行或应当履行的债务无法或者无法全部实现被害人订立合约的目的等场合，则有财产损害。德国理论认为，在认定财产是否受到损害时不能仅根据财物处分权人是否实现了其处分财物的特定目的，原则上，只有当未能实现可以客观化的、蕴藏在具体财产处分行为中与经济价值相关的目的时，才可能认定财产损失的存在。单纯的善意等其他目的，只能被认定为动机错误，不能被评价为诈骗罪中的财产损失。事实上，这仍然是从着眼于诈骗罪系属财产犯罪而不是保护处分财产之意志自由的犯罪此一问题意识出发，区分了被害人的目的是与财产这一保护法益有关还是仅仅属于动机而已，赋予了其在认定财产损害时的不同效果。当相应目的与财产法益密切相关且这一目的因行为人的欺骗而未能实现时，可以说被害人因被骗而产生的认识错误是“与法益有关的错误”，这种错误所导致的同意无效，基于这种错误而处分的财产就是“财产损失”。与此相反，如果相应目的无关财产本身而仅仅涉及背后的财产处分动机，这时被害人因受骗而产生的错误就是“动机错误”，这种错误所导致的同意仍然有效，基于这种错误而处分的财产就应该由被害人自负其责。在日本，近年来的有力观点认为，就财产转移本身存在同意的场合，之所以将相关交易中的财产纳入保护范围，是因为这些财产系属达成交易目的之工具。即便是基于欺骗而交付了财物，但在交付者据此达到了交易目的的场合，由于财产脱离交付者之手而发挥了作用，其丧失就不应该被评价为财产损害。因此，虚报年龄购买了限制向未成年人出售的酒、书等物品，或者是伪造医生的处方而购买处方药等场合，无论是药品的规制还是书籍等的年龄限制，都与财物的分配毫无关系，其目的仅在于防止因误用、滥用等使用不当而造成的危害。所以，物品的交付，就不过是与对价的支付之间存在交换关系而已，只要对这一点不存在错误，就不成立诈骗罪。这实际上也是在实质判断财产损失时采取了“处分目的重大背离理论”。2. 我国实践的运用我国的实践也在一定程度上接受了处分目的重大背离理论，根据这一理论也容易解释我国实务中的一些做法。例如，单纯通过虚假手续骗提公积金的行为较为常见。根据重大背离理论，这充其量只能针对手段行为按照伪造国家机关证件、印章罪等追究刑事责任；就其目的行为而言，由于该住房公积金终究属于国家为该具体个人提供的福利待遇，在被骗提时也只是公积金的存在场所发生了变化，国家并不存在实质性损失，不成立诈骗罪。与此相对，行为人为骗取经济适用房的居住利益，通过提供虚假的申请材料使有权分配经济适用房的部门陷入错误认识之中，进而获得利益。因此，将经济适用房分配给不符合条件者，国家的相关目的完全落空而属于“重大背离”，可以肯定财产损失。3. 单方给付场合的处分目的背离与交易型诈骗不同，还存在处分财物一方并不期待对价，即单方给付类的诈骗，如捐助、补助诈骗等情形。此种场合，“处分目的重大背离理论”同样适用。实务中很少将乞讨诈骗、捐赠诈骗等行为按照诈骗罪处理的现状，难以从刑法教义学上寻找根据，充其量只能从刑事政策上寻找理由。与其认为这种欺诈性乞讨的“行为方式可以为社会容忍”，不如说，这种行为在中国司空见惯，出于司法成本或者“法不责众”等考虑而只得选择性执法罢了。

(三)修正的整体财产说的提倡在中国，对于诈骗罪的财产损失判断标准，少见有人明确主张形式的个别财产说，主要是实质个别财产说和整体财产说的对立。在判断得失衡量时需要比较的，固然是“被害人所得到的”与“被害人所失去的”，只是，在“得”与“失”的衡量中，需要将“处分财产的基本目的未能实现”即“重大背离”作为“失”的一个子项予以加算。至于所涉及的目的是否“基本”或“重大”，应该在是否关系财产法益的意义上加以考量，在肯定财产终究是作为达成目的之手段而存在的前提下，判断受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现，或者处分财产所欲实现的“目的”是否达成。结合存在对价的场合一并考虑，在因对方的欺诈行为而处分财物并获得了相应对价时，通常应该否定财产损害；只有在客观上，由于遭受欺诈而导致与处分财物的目的、意义相关的重大目的未能实现，或者是不得不经受额外的负担进行不利处置时，才可以有限地肯定这种财产损害。并且，至少在后者的场合，财产损害的数额应该仅限于额外的负担或者是不利益处置的差额。本文将以上主张称为“修正的整体财产说”：由于是就被害人的得失进行的直接衡量，也就维持了整体财产说的基本框架；由于将“处分目的的重大背离”作为“失”的内容，也就是对传统的整体财产说进行了修正。修正的整体财产说和实质个别财产说都强调对财产损失的实质判断，因此在存在处分目的重大背离的场合，两者也都会得出肯定财产损失的结论，可谓殊途同归。但是，在思考方法和具体数额认定方面，两者仍存在不同。在判断损失与否的理论设定与具体损失计算的实务操作上，都应该坚持修正的整体财产说标准，这种立场既会因坚持了诈骗罪是针对整体财产的犯罪这一基本框架而能获得理论支持，又因能在实务上发挥限制处罚范围的功效，与我国现行的实践做法合拍，因而理应获得实践认同。

四、修正的整体财产说对诈骗数额认定的限缩

(一)素材的同一性与犯罪成本扣除在行为人通过欺诈的个人所得与被害人的财产损失明显不符时，如何计算行为人的诈骗数额？在将诈骗罪理解为取得罪的同时，并非以诈骗行为人实际取得的财产数额，而是在可以肯定行为人所追求的非法利益与被害人的财产损失之间具有“素材的同一性”(即两者必须是由同一个财产处分行为所导致的，是互为表里的关系)的场合，以被害人的财产损失作为诈骗犯罪数额。 在犯罪成本能否从诈骗罪犯罪数额之中扣除的问题上，实务中提出的“该成本对被害人而言是否有意义”这一点值得重视。这一判断规则完全可以通过修正的整体财产说获得说明：在行为人的犯罪成本对被害人而言没有意义时，就不能作为被害人“所得”的内容衡量在内。实务中，已经有判决明确打破了犯罪成本不予扣除的所谓惯例，可称为是(修正的)整体财产说的归结。

(二)主体的同一性与犯罪数额扣除 实践中常会出现涉及不同法益主体的各式各样的诈骗如何认定犯罪数额问题。在针对不同被害人分别实施诈骗的场合，应该根据法益主体的不同而确定法益侵害的内容和程度，计算诈骗数额。(修正的)整体财产说并非主张任何场合都对诈骗数额进行“整体”计算，而是主张整体的得失衡量以法益主体的同一性为前提。实务做法中的政策考量应尽可能融入到刑法教义学的范畴之内，而不应随意以“有利于被告”的名义突破教义学的框架。

(三)对价足以补偿损失时的重大背离一种常见的情形是，实施欺骗的行为人所支付的对价完全可以补偿被害人的纯粹经济损失，但被害人的财产处分目的出现了重大背离。此时，若主张彻底的整体财产说，会认为既然被骗者所获得的对价与其处分财物的经济价值相当甚至可能更大，就应认为财产损失为零，从而不成立犯罪；而若是采取实质个别财产说，会就所处分财物的实际价值肯定财产损失。修正的整体财产说也会因为处分目的的重大背离而肯定财产损失，但为避免得出“存在财产损失但具体损失数额为零”的荒诞结论，此时认定被害人的财产损失“数额较大”，适用最低档法定刑即可。这是本文主张和纯粹的、彻底的整体财产说的区别，也是在重视“重大目的背离”的前提下所可能得出的最有利于被告人的解释结论。

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