知识点1
《婚姻法》中关于过错及损害赔偿的认定
王先生与董女士结婚并育有一子，双方离婚后董女士抚养孩子，王先生给付抚养费，因一直心存怀疑，王先生对孩子进行了亲子鉴定，医院出具亲自鉴定结果，王先生并非孩子的亲生父亲。王先生将董女士诉至法院，要求董女士返还抚养费并赔偿精神损失25万元。法院经审理认为，董女士在与王先生婚姻关系存续期间内与他人通奸并生育子女，对王先生的精神造成巨大伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条的相关规定，最终，法院判决董女士返还王先生已经支付的孩子抚养费并赔偿王先生精神损失5万元。
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《中华人民共和国婚姻法》第四十六条
有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。
法官讲法
根据这一法律规定，实践中可以请求离婚损害赔偿的限定于以下条件：
1、主体是无过错方向过错方提出。如果双方都有过错，比如一方与他人婚外同居，而另一方在家中实施家庭暴力等情形，双方都无权提起离婚损害赔偿。
2、适用范围严格，仅限于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员四种情形。
那么对“出轨”“卖淫嫖娼”“一夜情”等行为，无过错方是否可以主张离婚损害赔偿呢？答案是否定的。这主要是因为重婚及与他人婚外同居的行为较通常意义上的“出轨”行为更为严重，挑战了我国“一夫一妻制”的婚姻制度，而《婚姻法》规定的离婚损害赔偿是对这种挑战行为的制裁，以起到规制和警示作用。
所谓“重婚”是指法律意义上的重婚，是有配偶者又与其配偶之外的异性登记结婚，或者以夫妻名义共同生活；而“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外的异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
请问法官，对未构成“重婚”及“与他人婚外同居”的其他出轨行为，无过错方是否有其他救济途径呢？
可签订“忠诚协议”维护自身合法权益。
知识点2
“忠诚协议”效力的认定及有效情形
小高与小佟是一对小夫妻，结婚后不久，小高发现小佟手机中有与其他异性的聊天记录，小佟承认出轨并与小高签订了《赠与协议》，表示如再与其他异性发生不正当关系，在离婚时自愿将其婚前购置房产的一半份额赠与小高。此后，小佟因嫖娼被公安机关抓获，小高诉至法院要求离婚，并要求分得《赠与协议》中约定的房产份额。经审理法院认为，该《赠与协议》是小高与小佟婚姻存续期间的对财产权利的约定，其内容未妨碍小高或小佟行使离婚权利的自由，该协议的生效条件即因小佟的过错造成双方离婚时，该赠与条款才生效。该协议虽名为“赠与协议”，但根据其所附生效条件，若双方未离婚的情况下，该房屋仍属小佟个人所有。最终，法院一审认定《赠与协议》合法有效，判决小高享有房屋一半的份额。
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《中华人民共和国婚姻法》第四条
夫妻应当互相重视，互相尊重；家庭成员间应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和谐、文明的婚姻家庭关系。
《中华人民共和国婚姻法》第十九条
夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，使用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力、夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
法官讲法
忠实义务是婚姻关系的基本内容和内在要求，而夫妻间的“忠诚协议”正来源于忠实义务。
“忠诚协议”各种各样，但审判实践中最为常见的分为两种：
①婚内财产约定。即约定不忠方直接给付一定财物给忠诚方。
②以离婚为条件的财产分割协议。约定在离婚时不忠方少分或不分夫妻共同财产。
不论是哪一种“忠诚协议”，实际上都是以财产权利为内容的协议，调整的是夫妻之间的财产关系。目前，我国法律对忠诚协议如何认定并无明确规定，但根据意思自治和法无明文规定即自由的私法原则，司法实践中总体肯定“忠诚协议”效力，在尊重当事人意思自治的同时,平衡好过错方与非过错方的合法权益。根据《民法总则》第143条关于民事法律行为效力的规定，只要夫妻双方在签订忠诚协议时具备完全民事行为能力，其意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应当认定为有效。
法律实务中肯定“忠诚协议”的效力并不代表全盘认可“忠诚协议”的约定，其中违背公序良俗的条款，如不忠方“围绕小区裸奔五圈”、给付“空床费”等规定，应被认定为无效。同时，违反法律强制性规定仍然归于无效，我国实行婚姻自由的婚姻制度，包括结婚和离婚的自由，如有约定限制或剥夺一方离婚权、子女抚养权等内容，则因违反法律的强制性规定而认定无效。
 “忠诚协议”是以调整财产权利为内容的协议，其调整的并非身份关系。“忠诚协议”并非限制了人身自由。表面上忠诚协议约束了“出轨”等婚外性行为，但实际上其责任的财产性并不能完全束缚夫妻一方发生婚外性行为的能力，没有达到限制人身自由的程度。
知识点3
“忠诚协议”约定高额精神损失费有效吗？
杨女士与苏先生在各自离婚后相识并领证再婚。然而，苏先生的前妻经常以自己无法照顾孙女为由，多次要求苏先生到其家中居住。对此，杨女士表示不满，苏先生为了缓和矛盾亲自手写了《保证书》，内容包括：保证不再夜不归宿，不再回前妻家中过夜，如违反保证事项，则赔偿杨女士100万元精神损失费。但是，此后苏先生仍多次前往前妻家中居住，杨女士诉至法院要求离婚，并要求苏先生赔偿精神损失费100万元。经审理法院认为，苏先生对婚姻存在过错，但其《保证书》承诺的精神损失费数额过高，具体数额综合考虑过错程度、当地生活水平等案件情况酌情予以确定，最终，法院判决苏先生向杨女士支付精神损害赔偿金10万元。
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《中华人民共和国婚姻法司法解释一》第二十八条
婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
在具体案件中，精神损害抚慰金的具体数额综合考虑当事人的支付能力、当地社会生活水平以及双方约定的金额酌情确定，以平衡双方的权利义务关系。 
法官讲法
司法实践中，为了体现“忠诚协议”的惩罚性，损害赔偿金一般会被制定为一个“天文数字”。如果全额支持损害赔偿金显然会影响另一方的实际生活，如不支持又会与“忠诚协议”的履行力相冲突。
根据《婚姻法司法解释一》第二十八条的规定，依据当事人的支付能力、当地社会生活水平以及双方约定的金额酌情调整损害赔偿金，以平衡双方的权利义务关系。
另外需要指出的是，我国现行《婚姻法》第四十六条列出了两种违反忠实义务的行为，即重婚和与他人同居。此二种情况为《婚姻法》明令禁止，但“忠诚协议”中的不忠行为不应当仅限于此。根据忠实义务的本来含义，所有婚外性行为都属于不忠行为。而基于意思自治的原则，夫妻双方在订立忠诚协议时，可以在《婚姻法》基础上做出扩大化的禁止性.
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