作者 陶洪良
内容摘要：从早期“伟哥”案“索爱”案激起学界对非商家使用产生区分性的广泛传播，至新司法裁判已陆续将区分性视为标识已成就的优先要素。至今学界仍就商家是否主动使用为必要构成要件争论有余。相比较孤立化绝对化区分效果与商家使用，二者以一种此消彼长的动态位阶关系更为符合商标管理制度与消费者保护的平衡。亦即区分效果足以显著时才存在不宜以商家主动使用为必要。动态位阶论既可以与整体司法裁决形成最大的吻合，也对现有商标管理制度具有指引作用。

关键词：商标抢注 区分效果 被动使用 位阶

《TRIPs协定》第十五条规定，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均能构成商标。这一定义显然也应当符合社会一般人认知。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）自始包含着“先用原则”和“消费者保护原则”两个基础立法原则。其中，一方面强调在先的使用者获得商标权，同时着力于防止消费者混淆商品服务的提供者。[1]在我国的商标法律制度中，对新商标专用权保护以使用事实为基础登记制为必要的结合方式设立保护体系。然而实务商标授权、无效、侵权纠纷等行政及司法实践准则却经历着波动式前进的曲折过程。使用事实为基础是指，狭义上体现在《商标法》第29条对于同一申请日的申请人，遵循申请在先、兼顾使用原则，由在先使用人获得商标权益机会，彰显社会公平正义。广义上讲是指未注册商标达到驰名程度可获得额外保护的例外。例如《商标法》第十三条第二款和第三款规定了驰名商标保护的情形；第十五条对特定关系人恶意抢注的禁止性规定；第三十二条对抢先注册他人使用并有一定影响的商标禁止性规定。后者的广义范畴，贯穿了商标实质审查、商标异议、商标无效等各个阶段，甚至跨越到反不正当竞争保护措施。
对驰名商标可以不以注册为前提予以保护符合社会活动需要。然而明确的法律规定只规范了驰名商标这一极限情形，现实却覆盖并不完善，致使其他情形商家维权无路。[2]对一般的著名商标或确已形成区分效果的标识处于法律规范的空白地带，不能良好实现社会活动应有的区分秩序。同时，从明文中参考适用其他未完整覆盖的个案，极易流于表面造成审判对构成要件过于苛刻。譬如何为有效商标，仅从商标定义上的“商标使用”作为事实问题审视商家作为商标的使用意图，实则是否构成“商标使用”仅仅取决于客观效果，消费者客观上可能将区分标志、称谓与厂商欲与其他商家区别的自身商品联系起来的，就构成这种意义上的“商标使用”。[3]

一、“商家主动使用”已不再具有绝对化要件地位
早期司法标准对商标纠纷中需商家主动使用的要件要求，无疑来自僵化理解《商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。随着相关判决一再颠覆大众的认知，带来社会对司法制度的质疑和激起了学术界探究。纠偏后该“商标使用”理解逐渐趋近区分效果论：媒体自发翻译、俗称称呼、贴牌商标、宣传中将商号代为商品称呼等多种方式都可能在商家并未主观使用下形成区分效果。早于1998年美国辉瑞公司问世的Viagra壮阳药，因其显著的疗效，经由国内媒体大肆报道广泛传播。国人对海外的高科技的赞叹口口相传，这个不知从何而起的“伟哥”称谓迅速传遍大江南北形成了具有区分效果的标识。一方面短短的时间内以“伟哥”称呼对该药报道的媒体数百家，同时对其他公司注册“伟哥”事件报道中一边倒措辞为“抢注”，可见朴实的民众对“伟哥”所产生的区分指向是明确的。抢注措辞是褒是贬不言而喻，也是当今新商标法体系和反不正当竞争法所打击的行为。随后引发的伟哥商标纠纷案，以及后来的索尼爱立信的索爱案，彼时裁判未让人感知到司法应有之秩序：法律支持的那个“合法”的商标所有者却并非消费者从标识所理解的商品服务来源。正如培根所说“一次错误的审判污染的是水源。”
随后带动学术界探讨前进，仅知网就可搜到问题相关论文数十篇。如今，商家主观使用不再是必要要件已渐成共识，改变了立法。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）（以下简称为《意见》）对商标使用理解作了原则性规定，第20条第2款规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。随后最高法相应案件也载明观点不再以主动使用为要件，被动使用能否成为商标关键是看商家与消费者所知产品之间以该标识为桥梁的关联是否已经客观存在。即公众看到该标识后是否会自然意识到或可能意识到商品来源。”[4]至此关于《商标法》第四十八条也被以新的角度解读为商标效果的本质描述而非商标权形成的要件定义。经历“公众使用≠商标使用”到“公众使用?商标使用”再到“公众使用∈商标使用”。在后来的哈啤案、路虎案[5]、拉菲案[6]、推特案[7]等裁决方式均得以斧正。域外法律中，美国审查规则也是根据相关证据客观地推断相关公众是否会把该标志识别为商标，并非申请人是否在主观上意图将该标志作为商标使用。

二、以动态位阶角度个案中平衡二者必要性更符合法律体系
随着商家使用绝对论的否定，虽然学者们筑牢了商标区分论的地位。但欲抹除商家使用意图这一要件构建理论一次次努力并无结果，实则是思想走向另一极端商家意图无用论所致。上文中列举的诸多案例也是因区分性过于显著而压抑了商家使用的必要性，并非商家意图无价值。二者现实中是位阶关系，一种动态的位阶：标识的有效性由区分效果的客观强度决定了商家使用或意图的必要程度，个案中需要二者相互支撑达到标识有效性。
商标制度同时兼具行政注册以使新商标未来发展的有序，同时也维护已形成区分效果的商标区分性来驳回、无效不适宜注册，突破注册制。结合实务案件分类，这里暂且列举四层动态轻重关系。第一，是尚无社会区分性的新产生商标，同一天申请注册的一方主张已经使用来优先获得，则其意图与使用需要绝对化必要化。第二，是标识的形成使用过程是事后主张方悉知的甚至积极参与的。例如近年在贴标贴牌加工中与本文相关案件的诉讼数百起。这些案件既有商家未知的贴牌厂商用其“贴标”产生了区分效果、指代效果，也有商家知情的。即使商家未明确以自己商标使用，在合作中悉知、积极参与、促进了该区分标识的形成会作为重要考量因素。结合在特定人群中产生的一定区分效果综合考虑可受法律保护与否。实务中此种情形下更多问题作为衡量要素，产出品所销售区域，潜在可能潜在侵权被销售区域可能性。第三，即前述所提及的驰名商标保护原则。在《巴黎公约》第六条规定，依据本国法律保护驰名商标。对恶意取得注册或使用的驰名商标注册应拒绝或撤销注册，并禁止使用，利益相关人提出的撤销注册或者禁止使用请求不受五年内期限限制。我国对驰名商标的相关规定主要体现在《商标法》和相关解释中。[8]第四，则是并非商家使用但已经形成稳定区分效果的标识，通常在俗称案中，即需要区分性绝对化必要化。同时因为其区分性的确立，应当与驰名商标享有同样的防混淆措施，贯穿于商标的申请驳回、异议审查、无效等制度中。即动态位阶论不仅在司法、实务中，也应贯穿于行政程序。一个起点是，在几乎尚未形成区分效果下，商家主观使用是高位阶。另一个终点，即区分效果足以显著时无需商家使用为前提。
三、未注册的商标权及反不正当竞争法兜底
因为细究需要，学界还将商标权再划分为“使用权” 和“禁用权”，[9]在本文所讨论的非商家主动注册，甚至非主动使用中的标识不得他人使用造成混淆，算明确了禁止权界限。既体现了商家为维护商誉而对他人的商标异议、申请已授权商标撤销，也包含着行政公权审查商标注册时应审查已形成区分的公共利益。然而当再向前一步是否商家具有使用权时，迎面的是诸多问题。不仅要区分商家不知情、商家未明示对俗称予以反对、商家怠于行使请求商标权等不同主观情形，不宜一概而论。再者立法上对此类请求权要件定义及行政程序空白，必然带来执法上参差不齐。有学者因此认为商标权人可以禁止他人使用商标俗称，但对俗称不享有独占使用权。此种观点笔者认为过于绝对，无法赞同。标识使用行为所引起的显著性后果是该权利产生的必要条件甚至可以认为该后果已经取代商标使用行为成为导致未注册商标权产生的法律事实。[10]比如可以列举一种情形给予空间：被他人抢注具有区分效果的被动使用商标后，待相对人商标异议、商标无效等裁决胜诉后，给予相对人两年内可申请注册商标的请求权。能符合公共利益也符合商标管理秩序。更多其他情形该类权力请求成为一个法治体系待完善区，但不宜成为权利空白搁置。
这时在禁止已明确与请求尚不完善间，《反不正当竞争法》起到了兜底作用。不仅驰名商标明确有《商标法》第十五条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》处理。对于一般商品也可直接就反不正当竞争法上的使用他人知名产品特有的名称、包装和装演，让消费者混淆或认为与他人产生特定联系，达到停止侵权获得赔偿的救济。甚至有学者认为：商标权的权利属性因具有迎合公共认知公共利益需要的特殊性，不能简单视为普通私权。并且撰文剑指旧《商标法》向新《商标法》迈进时正考虑并纠正了部分原狭隘规定。兼顾《反不正当竞争法》的规范领域应当将《商标法》视为反法一部分予以统筹协调。[11]
结语
以动态位阶论可以对禁用权给予超过“商家绝对使用论”“单纯区分效果论”等更加贴合法治规律的基石，同时也是对进一步的使用权待完善区给予了理论上的递进铺垫。推进本文中使用权的立法完善不仅减轻《反不正当竞争法》包容完整性负担，也是让兜底方式向更加清晰权力主张方式前进。

[1] See Peter M. Brody, What’s in a Nickname ? Or, Can Public Use Create Private Rights ?, 95 Trademark Rep. 1123, 1124-1125 (2008).
[2] 参见2009 年最高人民法院行政裁定书，(2009)民申字第 313 号，最高人民法院在“伟哥”案中明 确指出，他人对商标俗称所做的相关宣传，不能反映原商标权人将俗称作为商标的真实意思，仅凭媒体对辉瑞公司的“伟哥”药效、销售情况、副作用等情况的介绍，不能证明“伟哥”在中国已有较高声誉。辉瑞公司从未实际使用“伟哥”商标，也未能证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，也不能提供“伟哥”驰名的证据，因此不能证明“伟哥”是辉瑞公司未注册驰名商标。最高人民法院(2010)知行字第 48 号“索爱”案，“没有证据证明索 尼爱立信公司有将该商标用来标识产品来源的意图”“相关媒体对其手机产品的 相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益”。
[3] 参见刘铁光：《〈商标法〉中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造》，载《法学》2017 年第 5 期，第 77-78 页。
[4] 刘铁光：《商标侵权中“商标使用”的判定规则》，载《法学杂志》2021 年第 6 期，第 14-15 页。
[5] 参见北京市高级人民法院多份判决：“相关公众已经将‘哈啤’二字与哈啤公司形成了特定的联系”“‘陆虎’商标已经与英文‘LAND ROVER’指向了同一产品”。“已经为相关公众所熟知和认同”，与原商标权人“建立了固定的对应联系”等客观事实， “其他经营者注册商标俗称的行为侵犯了原商标权人的在先企业名称权”。
[6] 参见最高人民法院行政判决书，(2014)知行字第 49 号。
[7] 参见北京市 高级人民法院行政判决书，(2019)京行终 522 号。
[8] 我国对驰名商标遵循个案认定、被动保护的原则，采取行政保护与司法保护的“双轨制”。个案认定被动保护。个案认定是指驰名商标的认定效力仅限于特定案件，并非荣誉称号，用于判定具体案件中的侵权行为并不延续适用，只可以作为处理以后商标纠纷的参考。被动保护是指在商标审查、行政执法、司法审判中由当事人自行提出认定请求，相应机关给出认定。即使是人民法院对驰名商标的认定指作为案件事实和判决理由，不作为判决主文。个案保护驰名商标的具体范围，需要结合驰名商标的知名度、与商品或者服务的关联度、商标的独创性和相似度等因素来进行综合判断，具体案件中驰名商标最终获得的保护范围要与其在本行业的驰名程度相适应。
[9] 参见郑成思：《知识产权法论》（修订版），法律出版社2001年版，第292页；吴汉东主编：《知识产权法》（第三版），法律出 版社2009年版，第248页；李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第225页；张玉敏主编：《知识产权法》（第二版），法律出 版社2011年版，第310页。
[10] 冯术杰：《未注册商标的权利产生机制与保护模式》，载《法学》2013 年第 7 期，第 4 页。
[11] 卢海君：《反不正当竞争法视野下对商标法若干问题的新思考》，载《知识产权》2015 年第 11 期，第 75-76 页。