前言：前段时间做一个案件，一个喝多的人员，见到警察大骂，还主动上前动手，结果被警官随手撂倒。但被抓起来刑事拘留了。接到案件后，我询问了他的同伴，说他那天喝了1斤多，明显喝醉了。后期通过跟公安机关的对话，公安部门认为他即使喝酒了，主动动手袭击警察，已经构成犯罪，不因喝酒而免责。我当时就告诉他们，如果是喝醉了，完全可以按照相关规定约束至酒醒，是否犯罪要看他当时有没有那个犯罪能力了。当时如果他都醉的没有意识，所谓的“打”根本就是没有破坏力的，根本没有妨碍公务或袭警的能力，不能“机械司法”，认为打警察就是构成犯罪。但最终还是移送逮捕。当时很迷惑，觉得这种行为被追究刑事责任似乎超出我们正常人的普世理解！所以才在网上收集相关资料，看看能否找到一些有用的素材，于是看到了罗翔老师的一篇文章，觉得很有同感，于是整理借鉴一下。（承办的案件后面在批捕阶段我们律师法律意见提出，需要调取警察当时的执法视频，如果嫌疑人根本无意识，无破坏力应属无罪。检察官应调取了执法视频，总算没有机械执法，作出了不批捕决定，人被释放。）

基本案情
2020年5月，在未办理国家重点保护植物采集证的情况下，江西于都县某林业站站长李某，安排当地农民曾某先后对4棵香樟树采挖，非法采伐的樟木、樟树蔸被运回曾某家中。李某和曾某两人一个被指控犯非法采伐国家重点保护植物罪，被检方建议量刑四年半，另一个被控犯非法加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，被建议量刑三年半。


法条依据
非法采伐国家重点保护植物罪，是我国刑法第三百四十四条规定的犯罪，在最新的司法解释中，叫做“危害国家重点保护植物罪”。法条规定：违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

刑法第九十六条对国家规定是有定义的，“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。省、自治区、直辖市出台的地方性法规或者国务院某个部委出台的部门规章，都不能作为定罪量刑的依据。

全国人大常委会制定的《森林法》第四十条规定：“国家保护古树名木和珍贵树木。禁止破坏古树名木和珍贵树木及其生存的自然环境。”

同时，国务院制定了《野生植物保护条例》，将国家重点保护野生植物分为国家一级保护野生植物和国家二级保护野生植物。条例规定：“国家重点保护野生植物名录，由国务院林业行政主管部门、农业行政主管部门（以下简称国务院野生植物行政主管部门）商国务院环境保护、建设等有关部门制定，报国务院批准公布。”

根据这个条例，《国家重点保护野生植物名录（第一批）》由国务院批准并由国家林业局和农业部发布，1999年9月9日起施行。名录规定，野生香樟树是国家二级保护野生植物。

上述规定就是认定危害国家重点保护植物罪“非法”的直接依据。从表面上看，李某构成危害国家重点保护植物罪，好像没什么问题。


更深的思考分析
危害国家重点保护植物罪是一种“行政犯”，也就是以违反行政法的规定为前提。这里首先需要思考的是何谓本罪的“非法”？“非法”肯定不是违反刑法的同义反复，根据刑法第三百四十四条规定，这里的“非法”指的是违反国家规定。

刑法毕竟是最严厉的部门法，不到万不得已，不应该轻易适用。如前所述，危害国家重点保护植物罪是一种行政犯，它的前提是违反了行政法规，在这个前提基础上还要进行刑事不法的判断，否则，行政违法就会等同于刑事犯罪。

在认定行政犯的过程中，必须考虑进行实质上的限缩解释，也就是我经常说的，法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据——一个表面上“非法”的行为不见得是犯罪，除非它侵犯了一定的法益，法益是入罪的基础；同时，一个违反法益的行为也不一定是犯罪，除非它是伦理道德所谴责的，伦理上所鼓励行为不应该理解为犯罪。

客观来说，伦理作为出罪的依据在当前的司法实践中存在一定的争议，有些人有不同看法，但是法益作为入罪的依据是没有争议的。如果一种行为没有侵犯法益，就绝对不构成犯罪。

在这个案件中，李某的辩护人提出，涉案4棵樟树均系死树、枯树，不具有保护价值，李某清理死枯樟树的行为，是出于人民群众的安全考虑，依法不构成犯罪。

据报道，律师辩护并非空口无凭。当地林业局负责人告诉记者，涉案的几棵樟树“因为各种自然灾害原因”，确实已死枯。多名村民不仅证实了这一点，还表示被砍樟树为危树，随时都可能倒下来砸到人。并且对于砍树，香樟树的树主也是知情并同意的。就此说来，李某的行为看起来违法，实际上却是为村民们做了一件善事。

此案中，检方对李某建议量刑四年半，曾某三年半。仅从刑法条文看，这似乎中规中矩，但倘若对人们朴素的道德情感还有所考虑，其合理性就不免要遭到质疑。即便认为李某、曾某的行为不妥，没有办理采伐许可证，那也只是一种行政不法，进行行政处罚就可以了，无需一律上升为犯罪行为，用刑罚加以打击。如果不通过法益和伦理对于刑法条文做出实质性的限制，机械司法就无法避免。


机械司法的弊端
在法网严密的现代社会，机械适用刑法的破坏性随之放大——我国刑法的打击面非常广泛，从技术角度看，如果不对犯罪进行实质性的限缩，民众几乎所有的行为都有成立犯罪的可能。说白了，法网恢恢，只要想打击你，就可以做到疏而不漏。

比如，张三从二楼吐了一口痰，粘在李四牵着的中华田园犬上，从形式上来说，那就是高空抛物；朱鹮大战灰鹦鹉，五只灰鹦鹉被满门抄斩。王五从旁边过，捡起灰鹦鹉尸体，准备扔掉垃圾桶，从形式上来看，这就是运输珍稀动物，从而构成危害珍稀动物罪；现在还有很多人在网上P出和偶像的结婚证，从形式的角度，这是妥妥的伪造国家机关证件罪，发明这种软件的朋友还涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪……

不妨想象一下，当机械司法成为日常操作，有多少人要身陷囹圄？

刑法规定危害国家重点保护植物罪，是为了保护珍稀植物不受非法采伐和毁坏，其背后的法益是珍贵植物的物种安全。这也是为什么《野生植物保护条例》规定：“本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”但是，枯死的香樟树既非“天然生长”，也无“重要经济、科学研究、文化价值”，因此砍伐枯死的樟树也不可能侵犯危害国家重点保护植物罪有关重点植物保护的法益。

将这类行为纳入打击范围，是一种典型的机械司法，甚至安排机器人代办就可以了——把法条文输入电脑，一按回车，罪名和刑罚就出来了，完全不用考虑法条背后的精神和法律所承载的天理人情。而对人性的漠视，将不可避免地导致刑法的堕落，使之成为冰冷的工具。


总结
刑罚是作为最严厉的惩罚措施，直接针对着公民的人身、财产、自由，乃至生命，其适用不可不慎。还是那句话，法益是入罪的基础，伦理是出罪的依据。在任何情况下，如果一种行为没有侵犯法益，那么就绝对不是犯罪。如果一种行为在道德生活上并不谴责，那么发动刑罚权也要慎之又慎。
但现实中，只要行为摆在那里，行为是犯罪行为，出于怕追究责任的考虑，司法人员会一直上报，环节中谁作出出罪决定将承担很大的法律风险，结果就是出现很荒唐的结果！

毕竟，在法治社会，刑法“不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。（[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林等译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。）


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