“背靠背”条款是总包方转嫁付款压力的常见方式。总包方在合同中设置“背靠背”条款限制分包付款时通常仅是简单在合同中设置“以收到发包人工程款为付款前提”。这种“背靠背”条款的设置方式存在一定的付款风险，即简单地以发包人付款为前提，并不足以区分总包方下属的分包单位应付具体款项情况。目前国内并无背靠背条款的相关规定，而在司法实践中也是存在着有效及无效的争议，那么在什么情形下法院会认定条款无效，以及如何去规避该类风险，对于总承包单位分担风险是一个不可回避的话题。本文通过相关的无效情形分析后，来避免导致该类条款无效的雷区。目前司法实践中常见的认定背靠背条款无效的情形主要如下：

1、分包合同无效，“背靠背”条款无效。这点毋庸置疑，合同无效后，合同条款中除了争议解决条款之外，其他条款均属于无效条款。因此，在我们审查“背靠背”条款时，首先应当审查分包合同是否有效。如果分包合同有效，我们再来审查“背靠背”条款的效力；如果分包合同无效，合同条款整体无效，“背靠背”条款当然无效了。

2、“背靠背”条款约定不明时，出于公平原则，应作有利于分包人的解释。若分包合同中仅约定“双方结算以总承包人与建设单位的结算为依据”，未明确表述出“建设单位不付款则总承包人无须支付”的意思，法院可能认定其付款期限约定不明，分包人可以在竣工验收后的合理期限内主张工程款。因此，作为总承包人，在分包合同中一定要对“背靠背”条款作出明确约定，“双方结算以总承包人与建设单位的结算为依据，建设单位向总承包人付款后，总承包人再向分包人付款；建设单位不付款则总承包人无须向分包人支付。”避免出现条款约定不明的法律风险。
3、总承包人不能证明建设单位未支付工程款且已积极主张债权的，不得对抗分包人的付款请求。北京高院《解答》第22条规定，“……因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”总包人需要对其与建设单位之间的结算情况以及建设单位支付工程款的事实承担举证责任，同时证明其已通过诉讼或仲裁的方式积极向建设单位主张到期债权。如果总包人长期怠于主张权利，则不能援引“背靠背”条款对抗分包人的付款请求。

4、总承包人不能证明建设单位支付款项对应的工程项目，即便是建设单位已支付的工程款少于总包人应向分包人支付的工程款的，仍不能对抗分包人的付款请求。如前所述，总包人对发包人支付工程款的事实负有举证责任，包括“证明建设单位未向总承包人支付全部工程款”，也包括“证明建设单位支付工程款对应的工程项目”，否则均应由总承包人承担举证不能的后果。 2024年8月27日，最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复，以司法解释的方式明确背靠背条款为无效。一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。同时把适用的范围扩大到其他货物、服务的采购合同中，目前看该解释的批复范围为大型企业与中小企业的合同履行过程中，虽然有一定的限制，但是可以看出最高人民法对待此类条款的裁判态度。

综上，总承包人在适用“背靠背”条款对抗分包人的付款请求时，应注意如下要素：第一，确定双方市场主体地位及法律关系是否属于已经被司法解释明确的大型企业与中小企业企业之间的建设工程合同与采购合同关系，第二，如不属于上述情形的，分包合同中“背靠背”条款的约定应当尽量具体明确，同时总承包单位应当积极全面履行与发包单位的建设工程合同，并且在具备付款条件后及时进行催收，不得存在怠于行使权利的行为（该行使权利行为尽量通过诉讼或仲裁等法律程序向发包单位主张），同时需要证明发包单位支付工程款对应的工程项目中不包括案涉分包项目，并留存过程中的法律文件，避免出现举证不能的法律后果。