律师随笔
如何认定员工不符合录用条件
作者：刘中良律师 时间：2017年10月24日
文 | 陈伟，北京市炜衡（深圳）律师事务所作者赐稿，供朋友圈分享。谢绝未经授权转载！欢迎投稿：szlaw@qq.com根据《劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位可以劳动者不符合录用条件为由辞退试用期的员工，但是如何认定劳动者试用期不录用条件，在实务中则存在很大的争议。一种普遍的观念认为，法律上设定的试用期，是为双方当事人相互考察所设定的一个期限，因此，在试用期内，劳动者可以随时提出解除劳动合同，用人单位也可以随时以其不符用录用条件为由解除劳动合同且无需举证。
试用期解除劳动合同当然没有问题，但是问题是，用人单位以试用期不符合录用条件为由辞退员工，“不符合录用条件”的举证责任如何分配？是用人单位可以随意以劳动者不符合录用条件，无需举证就予以辞退？还是要由用人单位举证证明劳动者不符合录用条件？
法律的明文规定给出了答案，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。从字面理解，用人单位如以劳动者试用期不符合录用条件解除合同，应当承担“被证明”的举证责任，也就是说，用人单位应当提供相关的证据，证明劳动者不符合录用条件，否则，构成违法辞退，应依据《劳动合同法》第八十七条之规定，支付相当于经济补偿金两倍的赔偿金。
根据司法实践，用人单位辞退试用期员工，至少应当承担如下举证责任；一要证明录用条件是什么，二要证明劳动者哪些方面不符合录用条件。
另外还有一个问题，试用期辞退员工的裁决尺度是宜严还是宜宽？是否适用严格的认定标准，要求用人单位充分举证。
带着这些疑问，我们来看一个案例。
林某某为深圳市卓某科技股份有限公司的法务主管，其试用期被辞退，不服深圳市中级人民法院的(2013)深中法劳终字第597号民事判决书，依法向广东省高院申请再审。
林某认为，其直接上级魏某英所写的“林某某不能胜任法务主管一职的说明”存在重大瑕疵，不足以证明我在试用期内不符合录用条件，要求省高院撤销中院判决，并裁决用人单位支付违法辞退的赔偿金。
广东省高院经审理认为，用人单位与劳动者约定试用期有利于相互了解，既可以让劳动者直接了解用人单位提供的工作岗位的具体工作内容及要求，同时，劳动者对其所处的工作环境和福利待遇也能直接感受，而用人单位亦可以藉此全面考察劳动者的素质和能力，以确定其是否胜任工作，故作为拥有自主经营权的用人单位，其对劳动者的录用具有自主权。
虽然林某某的专业特长符合卓某公司商务部法务主管的岗位要求，但林某某的工作表现、工作能力及工作水平和工作态度是否符合卓某公司的综合录用要求，则只有林某某在试用期间与其一起工作的同事和领导才了解。
魏某英作为林某某试用期间的直接领导，其就林某某在试用期的工作表现所作的“林某某不能胜任法务主管一职的说明”，证明林某某的工作能力和工作态度均未能达到卓某公司的录用要求，在林某某不能举证否定该“说明”的真实性的情况下，卓某公司采信魏某英的评定意见，以林某某在试用期间不符合录用条件为由，解除与林某某的劳动合同，没有违反法律规定规定。
据此，广东省高院于2013年12月17日作出（2013）粤高法民申字第1593号民事裁定书，裁定驳回其再审申请。从如上案例，我们不难看出，有以下几点：
一、试用期的设置，就是为了给大家提供一个想到观察和考察的期间，在试用期间辞退员工，用人单位仍需负举证责任。
二、同试用期员工的工作表现、工作能力及工作水平和工作态度是否符合录用条件，和其一起工作的同事和领导是可以给予评估，而且这种评估是具有相应的司法参考价值的，并非证人与单位有利害关系，其证言就不能被采信。
三、试用期间辞退员工，应当给予用人单位更多的用工自主权，不宜采取过于严格的认定标准，至少应当与辞退正式员工有所差距，才能体现法律设定试用期的立法原意。
为此，为降低试用期辞退员工的违法风险，提供如下实操建议：
一、用人单位在录用员工时，应当明确录用标准和录用条件，并应当由员工签名确认；
二、用人单位辞退员工时，尽管拥有一定的用工自主权，但不能滥用，仍要负举证证明，以证明员工不符合录用条件；
三、试用期的约定应当符合法律规定，且应当在试用期内作出辞退决定。
总之，从试用期辞退员工案件中用人单位败诉居多的现状可以看出，很多用人单位对试用期辞退员工仍然没有引起足够重视，且明显缺乏规范化管理。辞退试用期员工，并非可以随意辞退，而应当有相应的证据证明员工不符合录用条件。否则，将给用人单位造成管理上的风险。
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