超龄务工人员到底建立劳动关系还是劳务关系

文 | 何登香，东营市人力资源社会保障局作者赐稿，仅供朋友圈转发分享！谢绝其它媒体未经授权转载！

现实中，不少单位存在这样的职工——已达到或超过法定退休年龄，但没有享受基本养老保险待遇，双方之间又符合劳动关系特征，这部分劳动者是劳动关系还是劳务关系？他们能享受哪些劳动权益？发生工伤如何处理？要求签订无固定期限劳动合同怎么办？未订立书面劳动合同也需要支付双倍工资吗？他们能领取经济补偿金和赔偿金吗？这些问题，久久为争，令人十分头疼。从前几天春哥梳理的北上广等五地高院的裁判实务看，目前各地高院的裁判观点也不尽一致。 尽管认识不一，但近几年来，各地都在进行着积极探索，林林总总也出台了一些针对性的意见。令人欣喜的是，随着实践的不断深入，一些争议问题正渐渐明朗，一些引领历史发展趋势的做法正浮出水面。 作为一直关注这个课题的实务人员，我认为，这里面具有的标杆意义的有两件事，很值得大家关注和推广。 一件是：2017年3月30日，江苏省劳动人事争议仲裁委员会在镇江市召开了全省劳动人事争议疑难问题研讨会。2017年7月，江苏省劳动人事争议仲裁委员会印发了《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）文件，文中第二条和第十二条，针对达到或超过法定退休年龄但不符合享受基本养老保险待遇且符合劳动关系特征的劳动者的用工关系和工伤等法律问题，纪要提出了颇有创新性的操作意见，具有很强的标杆意义，值得各地学习借鉴。 另一件是：2017年9月30日，浙江省人民代表大会常务委员会公布了《浙江省工伤保险条例》，自2018年1月1日起施行。浙江条例第三十九条规定，“经省社会保险行政部门批准，市、县可以试行职业技工等学校的学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险。省社会保险行政部门应当加强指导”。开始探索超龄人员参加工伤保险的政策模式。 笔者认为，这两个文件制定出台的非常好，有非常积极的实务意义，很值得各地在处理类似问题时参考把握。 江苏纪要至少有以下5个方面的标杆意义： 一是明确其劳动关系属性。 关于“达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题”，苏劳人仲委[2017]1号第二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。” 事实上，关于这部分超龄人员劳动关系和劳务关系之争由来已久。
一种观点认为，应该是劳动关系，持这种观点的以《劳动法》和《劳动合同法》为依据，以山东等地法官为代表。
另一种观点认为，应该是劳务关系，持这种观点的以《劳动合同法实施条例》和地方条例、办法等为依据，以广东等地的法官和仲裁人员为代表。
早在2015年，《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)，在给山东省高级人民法院的答复早已明确，即：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。” 此次江苏意见明确这部分人员属于劳动关系的特殊情形，符合《劳动法》和《劳动合同法》等上位法规定，符合最高人民法院民一庭答复精神，符合社会发展实际，具有较强的标杆意义。 注意，江苏纪要的前提条件是“双方之间用工情形符合劳动关系特征的”，才“应按劳动关系特殊情形处理”，而不是一律按劳动关系处理。至于什么是“双方之间用工情形符合劳动关系特征”呢？按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立： (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二是明确“基本养老保险待遇”的限定范畴。 在此之前，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)也用了“是否享受养老保险待遇”的表述。 此次苏劳人仲委[2017]1号明确：“用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。” “养老保险待遇”和“基本养老保险待遇”，这不仅仅是文字表述上的差异，更是内涵外延上质的区别。因为，按照《社会保险法》的有关规定，“养老保险待遇”的内涵大于“基本养老保险待遇”的内涵，除“基本养老保险待遇”外，现实中还包括城乡居民社会养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险等待遇较低的险种。实务中，常有一些单位或人员以劳动者已享受新型农村社会养老保险等待遇为由，否定劳动者与用人单位之间的劳动关系，侵害劳动者合法权益。 至于“养老保险待遇”和“基本养老保险待遇”的区别，详细请见作者2017年2月17日在劳动法库上发表的《详细得要命：超龄人员基本养老保险待遇与工伤待遇不可兼得》。在此不再赘述。 笔者认为，法释〔2010〕12号和[2015]民一他字第6号中的“享受养老保险待遇”，应当进一步解释为《社会保险法》中的“享受基本养老保险待遇”。至于为什么法释〔2010〕12号没有采用《社会保险法》中说法，笔者揣测，可能是由于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，自2010年9月14日起施行。而《中华人民共和国社会保险法》由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年7月1日起施行。即：司法解释公布在前，《社会保险法》公布在后。所以导致两者表述不尽一致，司法解释没能统一到《社会保险法》的精细表述。 相比最高人民法院司法解释（三）和[2015]民一他字第6号中“享受养老保险待遇”的表述，此次江苏意见明确提出“享受基本养老保险待遇”的概念，更加科学精准的明确了劳动关系与劳务关系的划分标准，具有较强的示范意义。 三是明确其能享受的待遇内容。 苏劳人仲委[2017]1号第二条规定：“对已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。”第十二条规定：“工伤待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，要求依照《工伤保险条例》等规定享受工伤待遇，由此与用人单位发生争议的，仲裁机构应当受理。对于劳动者基于工伤保险关系而主张的一次性伤残补助金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等请求，应予支持。但达到或超过法定退休年龄的劳动者，依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条第一款规定，不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。” 我们知道，劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇等都属于劳动基准待遇，劳动基准是劳动条件的最低标准，是劳动者最基本的劳动权益。而工伤是劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病造成的伤残或死亡的伤害后果，与劳动过程中密不可分，与职业伤害紧密相联。苏劳人仲委[2017]1号规定已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员可享受劳动报酬、劳动保护等劳动基准待遇和工伤待遇，就保障了这部分特殊劳动者最关心、最现实、最直接的利益问题，符合“以人民为中心”的指导思想，具有较好的引领意义。 四是明确其不能享受的待遇内容。 苏劳人仲委[2017]1号第二条明确规定：“劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及其他社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的（工伤待遇）情形）。”第十二条重申：“对于请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及其他社会保险待遇不予支持。” 这是该文件最大的创新之处，它解决了长期附着在超龄人员劳动关系定性上的困扰问题，即：假如认定了劳动关系，“潘多拉魔盒”一旦打开，那么超龄劳动者接下来要求签订无固定期限劳动合同怎么办？要求支付二倍工资怎么办？要求补缴社保、给予经济补偿、赔偿怎么办？----- 此次苏劳人仲委[2017]1号文件大胆创新，对超龄劳动者除劳动基准待遇和工伤待遇之外的其它待遇作了果断切割，不予支持。这样规定，体现了公平性与灵活性、合法性与创新性的统一，既保障了特殊劳动者的基本权益，又考虑了操作中的实际执行差异。这种“断舍离”的智慧和勇气，这种不搞“一刀切”的操作模式，具有全新的启示意义。 五是体现了人社部门与司法部门的良性互动。 大变革时代，社会在飞速发展进步，而法律调整往往滞后。当前，在劳动法领域，还有许多热点、难点、痛点问题，许多问题从理论到实操都尚不明朗。而广大的基层执法人员却在 “等米下锅”，广大职工和用人单位也正“嗷嗷待哺”。江苏省劳动人事争议仲裁委员会通过召开全省劳动人事争议疑难问题研讨会的形式，集结省市劳动人事争议仲裁机构、省高级人民法院民－庭、省总工会法律部、省人社厅政策法规、劳动关系、工伤保险、劳动监察等有关处室专业人员对工作中的疑难问题进行深入探讨，对当前突出问题的处理初步达成共识，又征求省高级人民法院相关业务庭意见，以纪要形式印发，供各地在劳动人事争议处理中参考把握。可以说，这个纪要是集思广益、集体智慧的结晶，是各部门良性互动、共同治理的结果。不但有利于指导该省劳动人事争议仲裁委员会依法、准确、及时地处理劳动人事争议案件，其模式也值得其它地方在处理同类问题时参考借鉴。 人社部门和法院系统，只是分工不同，不是冤家对头。2017年3月份，最高人民法院党组副书记、副院长江必新在听取有关部委法制部门意见建议座谈会上指出，全面推进依法治国，促进公正司法和依法行政，建设法治政府，是以习近平同志为核心的党中央十八大以来的重大战略决策，是行政机关和人民法院共同面临的神圣使命。行政机关与人民法院虽然职责分工不同，但在执行国家法律和维护社会稳定等方面的目标是一致的，加强行政执法与行政审判的良性互动，不仅可以从源头上减少和化解行政争议，还可以统一执法和司法尺度，共同推进法治社会的建立。 2017年11月8日，人力资源社会保障部和最高人民法院联合印发《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》（人社部发〔2017〕70号），积极探究和把握裁审衔接工作规律，逐步建立健全裁审受理范围一致、裁审标准统一、裁审程序有效衔接的新规则新制度，实现裁审衔接工作机制完善、运转顺畅，充分发挥劳动人事争议处理中仲裁的独特优势和司法的引领、推动、保障作用，合力化解矛盾纠纷，切实维护当事人合法权益，促进劳动人事关系和谐与社会稳定。12月11日，人社部、最高人民法院联合召开全国加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接工作机制建设电视电话会，学习贯彻党的十九大精神，部署落实《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》，推动完善劳动人事争议多元处理格局， 构建和谐劳动人事关系。 我们也希望，各地政府部门、人民法院、相关机构坚持问题导向，加强类似疑难复杂问题的研讨，积极作为，勇于创新，尽快给出答案，在全国范围内统一执法和司法尺度，维护法制尊严。 《浙江省工伤保险条例》的一个重要意义则在于开创先河，着手探索超龄人员参加工伤保险的政策模式。 每当探讨超龄人员的话题，总是有人呛声：“认定是劳动关系又能怎样，不让给超龄人员缴纳工伤保险，出了事还不是单位兜着，增加单位负担”。此次《浙江省工伤保险条例》扩大了工伤保险参保范围，经浙江省社会保险行政部门批准，省内市、县可以试行职业技工等学校实习生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险。此举将使工伤保险制度覆盖包括超过法定退休年龄人员在内的所有员工。 对用人单位来说，无疑将是重大利好，有望通过缴纳工伤保险来分散超龄用工风险，单位不再当“背锅侠”。对劳动者来说，也不啻于天外福音，有利于扫清超龄人员工伤认定问题上的桎梏和障碍，使这部分特殊劳动者的工伤待遇得到更加高效便捷的制度保障，减少各种打官司的讼累，职工不再被“踢皮球”。浙江的做法，是“创举”，也是“壮举”，符合历史发展趋势和人民群众的切身利益。至于政策实施效果，我们乐见其成，拭目以待。也希望更多的地方能学习效仿。
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