用户名:
密码:

律师随笔

书面合同形式的构成要件
作者:方乐 律师  时间:2021年12月01日

绝对形式与目的形式存在本质性差异。绝对形式不能容忍来自任何方面的限制,否则它就不再属于绝对形式。反之,当形式要件成为服务于特定目的的手段时,就出现了是否可以基于其他目的而限制旨在达到特定目的而规定的形式要件的问题。除汇票、本票和支票仍采取绝对形式外,现代民法形式强制的构成、形态等应当权衡意思自治与保护主义而予以阐释。从立法技术上讲,作为形式自由之例外的形式强制,必须存在明确的法律规定。就合同而言,这种规定至少应包括三方面内容:一是形式强制的合同类型,即哪些合同应采取法定形式订立。鉴于形式强制的例外性,法律需要结合特定合同类型予以明确规定。二是法定形式的基本形态,即法定形式主要表现为哪种或哪几种形式。这主要为了体现保护目的、保护程度的差异性。有的合同仅需要采取合同书形式,有的合同可能要求采取公证书形式。三是各种法定形式形态的构成要件,即各种法定形式形态在构成上具有哪些共性与差异。


第一方面的内容应由民法典合同编分则或涉及典型合同的法律予以规定,民法典合同编总则或民法总则无法作出具体规定。后两方面的内容是形式强制普遍涉及的基本问题,是形式强制的一般性规则,应由民法总则或民法典合同编总则加以明确规定。遗憾的是,在规定形式强制上,民法典合同编和民法总则反其道而行之,不规定后两方面的内容,而偏好于规定第一方面的内容。由比较法看,德国民法典和瑞士债法典对书面形式的基本构成皆作了明确规定,受德国、瑞士民法影响的我国台湾民法对书面形式亦有简要规定。分析、总结这些规定对于完善我国法律,不无裨益。根据德国民法典第126条,书面形式为法律所规定的,证书必须由做成证书的人以亲笔签名或借助于经公证认证的画押加以签押;在合同的情形下,双方当事人的签押必须在同一证书上为之;合同被做成一份以上内容相同的证书的,当事人任何一方在为另一方而指定的证书上签押即已足够。