律师随笔
网络侵权证据保全
作者：刘振海 律师 时间：2014年09月08日
随着互联网技术的迅猛发展，网络越来越成为社会文化传播的重要途径，侵害作品信息网络传播权纠纷亦随之与日俱增。2011年，我院受理的侵害作品信息网络传播权纠纷共计102件，同比增长325%。侵害作品信息网络传播权纠纷中，绝大多数权利人是以公证保全证据的形式举证侵权事实，因此涉及网络的公证证据是法院在案件审理中认定侵权事实以及确定责任承担的关键，对规范信息产业市场的有序发展具有重要意义。
我院在审理侵害作品信息网络传播权纠纷中，发现广州市个别公证处在信息网络传播侵权证据保全公证中技术操作方面存在以下突出问题：
一、未对公证所用的电子计算机及用于存储数据信息的移动存储介质的清洁性进行检查。在公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所使用的电子计算机及用于存储数据信息的移动存储介质在公证之前不受公证员控制的情形下，公证人员未对公证所用的电子计算机及存储数据信息的移动存储介质的清洁性进行检查，或未在公证书中记载该检查行为。缺乏上述清洁性检查将导致难以认定被控侵权网络信息是来自互联网还是来自本地电子计算机，从而导致难以认定实施侵权行为的主体。
2、未对公证的操作流程作有序、完整、详细的记载。部分公证书未能详细记载公证操作的每一个步骤，而是将多个步骤简略记录，甚至省略记载部分链接过程。缺乏对操作流程的有序、完整、详细记载将导致难以认定被控侵权网站提供的服务类型。根据相关的法律规定，服务类型的不同将影响侵权行为的成立及侵权责任的承担。
3、未对被控侵权网页进行完整的保存。一些网络证据保全公证采取部分截屏方式进行网页保存，遗漏网页的网址、网页的ICP备案信息、网页显示的时间、被控侵权网络信息发表时间、网站版权申明等核心信息。审判实践中，所遗漏的上述信息对于侵权主体、侵权时间以及权利作品归属的认定都具有重要意义。
4、未对被控侵权影视作品、音乐作品进行完整的录制。部分涉及网络的证据保全公证对被控侵权影视作品、音乐作品采用截屏方式保存为word文档，或只是对被控侵权影视作品、音乐作品的播放进行部分录制，但未对播放是否属于随机播放予以说明。未对被控侵权影视作品、音乐作品进行完整的录制将导致无法对被控侵权作品与权利作品进行全面的比对。
为加强知识产权保护，遏制网络侵权，规范网络传播行为，促进社会诚信体系建设，我院特提出以下建议：
1、网络证据保全公证应尽量在公证处使用公证处的电子计算机进行证据保全操作。由于在技术上确实存在可以预先在本地电子计算机中设置目标网页，通过该电子计算机访问互联网时，虚拟的目标网页与其他真实的互联网网页同时并存的可能性。在最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）中记载的最高法院（2008）民申字第926号案件中，最高人民法院认为，当公证行为在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制，且公证书中没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但不足以证明该行为发生于互联网环境中。因此，如在公证处以外的场所进行证据保全公证，应对所用的电子计算机和移动存储介质进行清洁性检查，并记载在公证文书中，以确保公证的客观性、真实性以及公证书的证明力。
2、对公证的操作流程应进行详细的记录，对被控侵权网页应进行完整的网页保存。网络服务提供者提供的服务包括网络接入服务、信息服务、信息定位服务（搜索）服务、信息存储服务（提供网络空间）。网络服务提供者所提供的服务类型将影响对其主观过错的认定。而服务类型的认定需要结合整个公证操作流程以及被控侵权网页的全面信息综合判断。缺少操作流程的某一步骤或者网页的核心信息的记载有可能改变网络服务提供者行为的性质，损害部分依法提供网络服务的服务者的合法权益，阻碍互联网行业的健康有序发展。
3、对被控侵权影视作品、音乐作品进行完整的录制并制作多份光碟作为公证书的附件保存。当被控侵权作品为影视作品、音乐作品，应采用录像专家等软件或设备对被控侵权作品进行完整录制，以确保取证过程的完整性。在公证书所附光碟的包装袋或光碟碟面上应标注公证保全的申请人、场所、时间等信息，以加强公证书所附光碟的针对性。另外，公证书的文字记录和表述尽可能详实和规范，以提高公证记载事实的证明效力。
4、公证机关应加强对公证员的专业培训。侵害作品信息网络传播权纠纷所涉及的数据信息不同于传统的民事实物证据，公证员应加强网络技术方面及相关法律法规的学习，以提高证据保全公证的质量和公证书的公信力。在有效打击侵害作品信息网络传播权侵权行为的同时，促进作品在互联网上的有效传播，维护信息行业的健康有序发展。
我院在审理侵害作品信息网络传播权纠纷中，发现广州市个别公证处在信息网络传播侵权证据保全公证中技术操作方面存在以下突出问题：
一、未对公证所用的电子计算机及用于存储数据信息的移动存储介质的清洁性进行检查。在公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所使用的电子计算机及用于存储数据信息的移动存储介质在公证之前不受公证员控制的情形下，公证人员未对公证所用的电子计算机及存储数据信息的移动存储介质的清洁性进行检查，或未在公证书中记载该检查行为。缺乏上述清洁性检查将导致难以认定被控侵权网络信息是来自互联网还是来自本地电子计算机，从而导致难以认定实施侵权行为的主体。
2、未对公证的操作流程作有序、完整、详细的记载。部分公证书未能详细记载公证操作的每一个步骤，而是将多个步骤简略记录，甚至省略记载部分链接过程。缺乏对操作流程的有序、完整、详细记载将导致难以认定被控侵权网站提供的服务类型。根据相关的法律规定，服务类型的不同将影响侵权行为的成立及侵权责任的承担。
3、未对被控侵权网页进行完整的保存。一些网络证据保全公证采取部分截屏方式进行网页保存，遗漏网页的网址、网页的ICP备案信息、网页显示的时间、被控侵权网络信息发表时间、网站版权申明等核心信息。审判实践中，所遗漏的上述信息对于侵权主体、侵权时间以及权利作品归属的认定都具有重要意义。
4、未对被控侵权影视作品、音乐作品进行完整的录制。部分涉及网络的证据保全公证对被控侵权影视作品、音乐作品采用截屏方式保存为word文档，或只是对被控侵权影视作品、音乐作品的播放进行部分录制，但未对播放是否属于随机播放予以说明。未对被控侵权影视作品、音乐作品进行完整的录制将导致无法对被控侵权作品与权利作品进行全面的比对。
为加强知识产权保护，遏制网络侵权，规范网络传播行为，促进社会诚信体系建设，我院特提出以下建议：
1、网络证据保全公证应尽量在公证处使用公证处的电子计算机进行证据保全操作。由于在技术上确实存在可以预先在本地电子计算机中设置目标网页，通过该电子计算机访问互联网时，虚拟的目标网页与其他真实的互联网网页同时并存的可能性。在最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）中记载的最高法院（2008）民申字第926号案件中，最高人民法院认为，当公证行为在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制，且公证书中没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但不足以证明该行为发生于互联网环境中。因此，如在公证处以外的场所进行证据保全公证，应对所用的电子计算机和移动存储介质进行清洁性检查，并记载在公证文书中，以确保公证的客观性、真实性以及公证书的证明力。
2、对公证的操作流程应进行详细的记录，对被控侵权网页应进行完整的网页保存。网络服务提供者提供的服务包括网络接入服务、信息服务、信息定位服务（搜索）服务、信息存储服务（提供网络空间）。网络服务提供者所提供的服务类型将影响对其主观过错的认定。而服务类型的认定需要结合整个公证操作流程以及被控侵权网页的全面信息综合判断。缺少操作流程的某一步骤或者网页的核心信息的记载有可能改变网络服务提供者行为的性质，损害部分依法提供网络服务的服务者的合法权益，阻碍互联网行业的健康有序发展。
3、对被控侵权影视作品、音乐作品进行完整的录制并制作多份光碟作为公证书的附件保存。当被控侵权作品为影视作品、音乐作品，应采用录像专家等软件或设备对被控侵权作品进行完整录制，以确保取证过程的完整性。在公证书所附光碟的包装袋或光碟碟面上应标注公证保全的申请人、场所、时间等信息，以加强公证书所附光碟的针对性。另外，公证书的文字记录和表述尽可能详实和规范，以提高公证记载事实的证明效力。
4、公证机关应加强对公证员的专业培训。侵害作品信息网络传播权纠纷所涉及的数据信息不同于传统的民事实物证据，公证员应加强网络技术方面及相关法律法规的学习，以提高证据保全公证的质量和公证书的公信力。在有效打击侵害作品信息网络传播权侵权行为的同时，促进作品在互联网上的有效传播，维护信息行业的健康有序发展。
