关于
2010年欧洲车展所用安全带侵权问题
的
法律意见书
 
 
 
 
 
     律师事务所
 

关于
2010年欧洲车展所用安全带侵权问题
的
法律意见书
 
 
（引  言）
   
    一、出具法律意见书的依据
根据《中华人民共和国律师法》（以下称律师法）、《中华人民共和国专利法》（以下称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下称细则）、《专利审查指南》等相关法律、法规、规章的规定，以及《德国专利法》，浙江法校律师事务所（以下称“本所”）接受浙江省余姚市松原汽车安全装置有限公司（以下称“松原公司”）的委托，出具本法律意见书。
二、律师应当声明事项
1、本所律师仅根据法律意见书出具日之前已经发生或存在的事实和我国现行有效的法律、法规、规章及规范性文件的有关规定以及德国现行有效的专利法发表法律意见。
2、本所律师已经对出具法律意见书有关的本法务材料及口头证言进行审查判断，并据此出具法律意见。

3、本法律意见书仅供松原公司在本法务处理中使用，不得用作其他任何目的；松原公司在使用或引用本法律意见书的部分或全部内容时，不得因引用而导致法律上的歧义和曲解。
4、本法律意见书除国家有关规定或双方约定外，不得公开于任何媒体，不得在任何媒体上作不真实、不全面的陈述，不得修改本法律意见书的内容。
5、本所律师未授权任何单位或者个人对本法律意见书作任何解释或说明。
三、出具法律意见书的材料
本所律师按照律师行业公认的业务标准、执业规范、道德规范和勤勉尽责的精神，对松原公司提供的有关材料和事实进行了核查，出具本法律意见书。
本法律意见仅基于松原公司提供的下列材料而作出：
[1]德国Fasching萨尔茨煲有限公司出具的律师函译文；
[2] 郑州宇通集团有限公司王文刚发给松原公司的邮件；
[3] 德国Fasching萨尔茨煲有限公司关于产品对比的附图（共3页）；
 
松原公司保证对所提交的材料的完整性、真实性、合法性负责，并愿意承担由此引起的相应责任。
 
（正  文）
   
    一、本法务当事人
    （一）浙江省余姚市松原汽车安全装置有限公司
    注册号：；
    住所地：   工业园区；   
    法定代表人：；
注册资本：；
公司类型：；
经营范围：。
（二）郑州宇通集团有限公司
住所地：；
法定代表人：。
经本所律师审查后确认：
1、浙江省余姚市松原汽车安全装置有限公司，成立于年月日，系合法设立并依法有效存续的企业法人，至本法律意见书出具日止，该公司没有出现法律、法规及公司章程规定需要终止的情形。
2、郑州宇通集团有限公司，成立于年月日，系合法设立并依法有效存续的企业法人，至本法律意见书出具日止，该公司没有出现法律、法规及公司章程规定需要终止的情形。
二、本法务主要事实
松原公司是一家从事汽车安全装置的企业。年月日，松原公司与宇通公司签订了  合同，约定 。年月日，宇通公司将松原公司生产制造的汽车安全带在2010年欧洲车展上进行展示。Fasching萨尔茨堡有限公司认为宇通公司展示的安全已经侵犯了其所拥有的专利权，遂委托EKM律师事务所于2011年2月10日23:25通过传真给宇通公司发送了一份律师函，要求停止侵权、取缔/转交（侵权产品）、解释以及赔偿，并在2011年3月10日之前签署承诺声明并寄至对方。宇通公司在收到Fasching萨尔茨堡发送的律师函后，马上致函松原公司，要求对是否具有专利权，是否侵权等相关问题进行答复。

三、本法务法律分析
根据松原公司提供的材料本所律师结合我国现行有效法律、法规、规章的规定和德国相关法律，以及案件事实作出以下法律分析：
  （一）权属分析
    1、确认 Fasching萨尔茨堡是否具有其在律师函所说的专利权
本所律师审查后认为：
（1）现有材料没有证明Fasching萨尔茨堡在德国具有专利权；
（2）即便Fasching萨尔茨堡具有在德国的专利权，应当审查其是否具备德国专利法规定的专利权终止的情形，并要求其提供证明其专利法律状态良好的文件，如专利证书、缴费证明等，以及证明其专利保护范围的公告文本。
2、确认松原公司是否具有涉嫌侵权的产品的专利权
本所律师审查认为：
（1）通过检索（关键词为安全带/浙江浙江省余姚市松原汽车安全装置有限公司/余姚市牟山镇富民工业园区），未发现松原公司对其相关产品都申请专利。
（2）至今为止，松原公司的安全带产品在国内外销售，应当尽快申请专利，并通过PCT途径向多个国家递交国际申请。
  （二）鉴于Fasching萨尔茨堡公司存在提起侵权警告及侵权之诉情形，松原公司应做出应对。
本所律师经分析认为：
   1、假如Fasching萨尔茨堡在中国提起侵权之诉，首先应当审查Fasching萨尔茨堡是否通过PCT途径向中国提交了国际申请。
 （1）假设Fasching萨尔茨堡通过PCT途径向中国递交了国际申请，法律状态为有效，且所提供证明侵权的证据为公证所得。在适用中国专利法的情况下，可以选择考虑的抗辩事由如下：
A、公知共有技术或设计抗辩。《中国专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。如在按照专利合作条约已确定的国际申请日之前，松原公司已将被控侵权产品在市场上进行销售，公证过的销售合同、销售发票以及税务局对增值税的扣税时间均可以作为证据。
B、 提起无效程序。在专利侵权诉讼的答辩期间内，松原公司可以提起请求宣告德国fasching萨尔茨堡有限公司的专利权无效，并申请法院对专利侵权诉讼中止审理，待专利权无效决定作出之后再继续审理，一旦fasching萨尔茨堡有限公司的专利权被无效，那么就不存在侵权问题。
C、先用权抗辩。《中国专利法》第69条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
    其中，已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料均可以认为在专利申请日前已经做好制造、使用的必要准备。
D、权利用尽抗辩。《中国专利法》第69条规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。假如松原公司出售给郑州宇通公司用来在2010欧洲车展上展示的产品系fasching萨尔茨堡有限公司许可松原公司出售，这种许可包括了明示和默示，为此，可以收集取得对方明示许可的证据，如许可合同、有关函件等；还可以收集得到对方默示许可的证据，例如虽然没有签订许可合同，但对方曾经指导我方实施其专利技术。
   E、不侵权抗辩。由于fasching萨尔茨堡有限公司提供的用于产品比对的附图并不清楚，也不知晓比对的到底是技术还是设计，因此首先要查明的是fasching萨尔茨堡有限公司拥有的专利权为发明/实用新型或者外观设计，松原公司应当提供被控侵权产品用以进行两者比对。
假设fasching萨尔茨堡有限公司拥有的专利权为发明/实用新型，如果被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一项或者一项以上技术特征，或者有一项或者一项以上技术特征不相同也不等同的，应当认定被诉侵权技术方案没有落入专利权的保护范围，即松原公司不侵权。
假设fasching萨尔茨堡有限公司拥有的专利权为外观设计，在判断外观设计是否相同或者近似应当根据外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本事务中，我们认为安全带的一般消费者应该为汽车制造商，而不是汽车购买者，因此在认定设计要点的区别是否造成一般消费者混淆会导致两种不同的结果。
   （2）假设Fasching萨尔茨堡没有通过PCT途径向中国递交了国际申请，那么Fasching萨尔茨堡在中国不享有专利权，即松原公司不存在侵权问题。
   （3）假设Fasching萨尔茨堡通过PCT途径向中国递交了国际申请，法律状态为有效，但是其提供的证明松原侵权的证据并未经过公证，即不具有证据效力，人民法院应予驳回。
  （4）假设上述抗辩事由均不成立，侵权事实已然成立，那么松原公司应当积极寻求解决方式，使损失降到最低，如主动同fasching萨尔茨堡有限公司和解，争取得到fasching萨尔茨堡有限公司的谅解，补签专利实施许可合同，交付专利使用费。这样，可使为实施该专利而建造的厂房、购置的设备等继续发挥作用，避免因被迫停止实施该专利而造成投资上的浪费。
  （5）假设松原公司无意与fasching萨尔茨堡进行调解，则应考虑侵犯专利权的赔偿数额的确定。《中国专利法》第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
考虑到Fasching萨尔茨堡有限公司跨国维权，为制止侵权行为所支付的合理开支可能会超过100万，所以赔偿数额不会少于100万。
   （6）关于诉前禁令和保全。
诉前禁令：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。但是，申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。如果申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。
保全证据：为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。但，申请人自人民法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。
财产保全：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。
    财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
2、假如Fasching萨尔茨堡在德国提起侵权之诉，首先应当审查Fasching萨尔茨堡在德国是否申请了所涉产品专利，是否受德国法律保护。
    由于德国是世界最大的展览国，全球70%左右的知名展会均在德国举办，因此发生在德国展会上的知识产权纠纷也愈演愈烈，但是有些海外企业的目的就是要借展会的影响力扩大宣传效果，损害我国相关企业的名誉并阻止其在海外市场的发展。因此，在面对侵权之诉，应当积极应对、应诉。
  （1）假设Fasching萨尔茨堡在德国拥有合法有效的专利权，其提供的用于证明松原公司侵权的证据具有证据效力。在适用德国法的情况下，可以考虑下列抗辩事由：
A、为私人目的
B、为研究目的
C、药品配置
D、在临时过境的外国运输工具上实施专利
E、先实施权
F、国家命令
G、强制许可
F、许可意愿声明
G、继续实施权
H、专利权用尽
   （2）假设上述抗辩事由均不成立，侵权事实已然成立，那么松原公司应当积极寻求解决方式，使损失降到最低，如主动同fasching萨尔茨堡有限公司和解，争取得到fasching萨尔茨堡有限公司的谅解，补签专利实施许可合同，交付专利使用费。这样，可使为实施该专利而建造的厂房、购置的设备等继续发挥作用，避免因被迫停止实施该专利而造成投资上的浪费。
   （3）侵犯专利权的赔偿数额的确定。fasching萨尔茨堡有限公司的损害可以根据其具体损失、合理的许可费或者松原公司所获利润确定。
    考虑到松原公司需要跨国应诉，在赔偿fasching萨尔茨堡有限公司的损失之后，还应当考虑跨国应诉的合理费用。
    考虑到fasching萨尔茨堡有限公司若在德国起诉，适用的是德国法律，松原公司还需聘请德国本地律师出庭应诉。
四、分析意见
鉴于松原公司提供的材料有限，争议事实不明，无法得出是否侵权的结论，本所律师通过法律分析，提出以下几点意见：
1、松原公司应通过宇通公司收集fasching萨尔茨堡公司主张的专利侵权有关的全部资料，用于分析论证，
2、松原公司应根据争议的安全带产品的技术来源，整理相关来源资料及研发资料，查明知识产权状况，确定技术使用的合法性，
3、松原公司根据争议安全带技术的状态，审查专利申请的可能性，应对侵权控诉，
4、松原公司在争议的安全带产品的技术相关知识产权不确定的情况下，生产销售安全带产品存在侵权的法律风险和经济风险，需要在前面分析论证的基础上，形成有效的侵权应对策略和方案，
5、松原公司应当借fasching萨尔茨堡提出侵权主张之际，全面梳理公司知识产权体系，制定知识产权战略，完善知识产权保护机制，提升知识产权价值。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
（结  尾）

本法律意见书出具日为2011年3月4日。
本法律意见书仅供委托人松原公司参考，不得作为依据和证据使用。
本法律意见书正本一式五份，提供给委托人松原公司三份。
 
 
                                  律师事务所
                                二0一一年三月四日