律师随笔
如何规范医疗案件司法鉴定程序？（上）
作者：熊高杰 律师 时间：2020年01月19日
在医疗纠纷案件中，一般都会涉及到专业的医疗鉴定问题，而鉴定的一个突出问题是医疗病历的真实性、医疗事实的真实性无人负责却在鉴定机构与法院之间相互推诿，严重影响鉴定的客观、真实，也严重影响司法审判的客观、公正。
目前医疗事实一般以医疗病历记载的事实为依据，但是如果病历有伪造、篡改、涂改呢？这时医疗事实该如何认定？医疗鉴定该如何进行呢？
根据侵权责任法第五十八条“ 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
虽然法律规定的很清楚也很明白，如果出现病历有伪造、篡改的应当依法推定过错，不经鉴定可以直接推定医院全责，这也是鉴定机构不愿鉴定所主张的观点。而法院在如何适用该条法律、怎样适用法律、怎样认定病历有伪造、篡改、如何分配举证责任，没有明确的依据，也不敢轻易的使用该条法律依法判案。因而导致有伪造、篡改的病历也不得不进行鉴定才好判案，而依据伪造、篡改的病历所进行的鉴定也是很容易被推翻的，对法院判决的公信力又构成潜在的威胁。
根据《司法鉴定程序通则》第十三条 委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。在诉讼活动中，向司法鉴定机构进行委托鉴定的委托人是人民法院，依法应当对鉴定材料的真实性、合法性负责。因此在鉴定之前法院有必要对病历进行质证、认定，确认病历的真实性以后才能委托给司法鉴定机构进行鉴定。
但是在实践的诉讼过程中，法院通过质证发现病历有伪造、篡改的，有病历不真实的，也不敢进行认定，而是一味的将病历送到鉴定机构，要求鉴定机构对病历的真实性进行判定，而鉴定机构并无判定病历真实性的义务与职责，往往会推给法院或者消极不作为也不进行认定。从而出现病历的真实性两不管的尴尬境地，也使法院的病历质证流于形式，徒有其表而无其实，导致病历就算是伪造的、篡改的也不影响鉴定的正常进行，也严重影响鉴定的客观、公正性，因为鉴定意见赖以存在的病历依据都是伪造的、篡改的，依据该伪造的、篡改的病历得出的鉴定意见能可靠、能经得起检验吗？
根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条 具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：
（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；
（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；
（三）鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；
（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；
（五）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（六）不符合本通则第二十九条规定的；
（七）其他不符合法律、法规、规章规定情形的。
对不予受理的，应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料。
第二十七条 司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：
（一）发现委托鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；
（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的；
（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；
（四）委托人的鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（五）委托人不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的；
（六）因不可抗力致使鉴定无法继续进行的；
（七）委托人撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的；
（八）委托人拒绝支付鉴定费用的；
（九）司法鉴定协议书约定的其他终止鉴定的情形。
终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料。
终止鉴定的，司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用。
目前医疗事实一般以医疗病历记载的事实为依据，但是如果病历有伪造、篡改、涂改呢？这时医疗事实该如何认定？医疗鉴定该如何进行呢？
根据侵权责任法第五十八条“ 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
虽然法律规定的很清楚也很明白，如果出现病历有伪造、篡改的应当依法推定过错，不经鉴定可以直接推定医院全责，这也是鉴定机构不愿鉴定所主张的观点。而法院在如何适用该条法律、怎样适用法律、怎样认定病历有伪造、篡改、如何分配举证责任，没有明确的依据，也不敢轻易的使用该条法律依法判案。因而导致有伪造、篡改的病历也不得不进行鉴定才好判案，而依据伪造、篡改的病历所进行的鉴定也是很容易被推翻的，对法院判决的公信力又构成潜在的威胁。
根据《司法鉴定程序通则》第十三条 委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。在诉讼活动中，向司法鉴定机构进行委托鉴定的委托人是人民法院，依法应当对鉴定材料的真实性、合法性负责。因此在鉴定之前法院有必要对病历进行质证、认定，确认病历的真实性以后才能委托给司法鉴定机构进行鉴定。
但是在实践的诉讼过程中，法院通过质证发现病历有伪造、篡改的，有病历不真实的，也不敢进行认定，而是一味的将病历送到鉴定机构，要求鉴定机构对病历的真实性进行判定，而鉴定机构并无判定病历真实性的义务与职责，往往会推给法院或者消极不作为也不进行认定。从而出现病历的真实性两不管的尴尬境地，也使法院的病历质证流于形式，徒有其表而无其实，导致病历就算是伪造的、篡改的也不影响鉴定的正常进行，也严重影响鉴定的客观、公正性，因为鉴定意见赖以存在的病历依据都是伪造的、篡改的，依据该伪造的、篡改的病历得出的鉴定意见能可靠、能经得起检验吗？
根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条 具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：
（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；
（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；
（三）鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；
（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；
（五）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（六）不符合本通则第二十九条规定的；
（七）其他不符合法律、法规、规章规定情形的。
对不予受理的，应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料。
第二十七条 司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：
（一）发现委托鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；
（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的；
（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；
（四）委托人的鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（五）委托人不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的；
（六）因不可抗力致使鉴定无法继续进行的；
（七）委托人撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的；
（八）委托人拒绝支付鉴定费用的；
（九）司法鉴定协议书约定的其他终止鉴定的情形。
终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料。
终止鉴定的，司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用。
