建筑施工企业资质，是我国对于建筑市场领域的管理制度的产物，是建筑企业从事建筑施工活动的准入门槛。从我国建筑施工市场发展来看，市场竞争激烈，特别是中小型建筑工程领域，建筑企业良莠不齐，招投标制度未能完全发挥其应有的作用，拥有资质的建筑企业可能没有承接的机会，而一些没有资质的企业或个人却掌握项目资源，从挂靠和新设立建筑企业申请获得资质的成本进行比较，借用资质成为了“正常”的手段。本文从建筑业企业资质的划分、如何认定借用资质、借用资质的后果、借用资质可能引发的诉讼情形、发包人发现承包人资质问题时可主张的权利、发包人“明知”借用资质应承担的责任等方面进行阐述。
      一、建筑业企业资质从法律层面有哪些规定？ 
      关于建筑业施工企业承包人资质，我国《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》等法律法规有明确规定。住房和城乡建设部于2014年11月6日颁布的《建筑业企业资质标准》对于建筑业企业的资质划分明细进行了规定。 
      建筑企业资质管理体系分为三个大的序列，分别是施工总承包企业资质、专业承包企业资质、劳务分包企业资质。施工总承包企业资质，细分为房屋建筑、公路工程、铁路工程等12个资质类别，每个类别内又根据企业的业绩、经理、技术、财务人员的专业水平，划分为特级、一级、二级、三级，相应级别的企业可承揽一定范围和规模的工程；专业承包序列设置有36个类别，一般分为3个等级，一级、二级、三级；施工劳务序列不分类别和等级。 
      取得施工总承包资质的企业可以对所承接工程内的各专业工程自行施工，也可分包给具有专业承包资质的企业。取得专业承包资质的企业，对所承包的专业工程，应当全部自行施工，劳务作业可以分包给具有劳务资质的企业。 
      上述资质标准适用于法律、行政法规规定应具备资质等级范围内的建设工程的发承包活动。对于上述范围外的建设工程，如农村自建低层住宅等建筑活动，发包人和承包人均不要求建筑资质。 
      二、借用资质的情形如何认定 
      承包人通常通过挂靠、联营、将包工头聘为项目经理等方式，以具备施工资质的企业名义签订施工合同，将承揽工程交由无相应资质的企业个人来完成，出借资质的企业收取管理费。挂靠等方式，因违反法律法规，往往是隐蔽的行为。 
      关于如何认定和查处，实践中通常从行政管理层面和司法层面两方面进行认定。从司法层面上看，最高人民法院并未直接对如何认定借用资质行为进行规定，部分省份高级人民法院以解答、指导意见等形式自行探索出一些具体认定标准。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》等对如何认定挂靠行为，作出了一些具体的标准。在办理此类案件中，可予以借鉴。尽管各地规定不一，但总体特征可归纳为两方面，挂靠人没有资质超越资质，且与被挂靠单位没有劳动隶属关系，挂靠人为了规避资质限制以具备资质的企业名义承揽工程。 
      从行政管理的层面上，2014年10月1日住房和城乡建设部颁布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，可以被认定为承包人借用资质的情形通常有： 
      （一）无资质借用资质承揽工程；（二）有资质相互借用，包括资质低的借用资质高的，资质高的借用资质低的，相同资质相互借用；（三）专业分包的发包单位不是该工程的总承包或专业承包单位的；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的总承包、专业承包、专业分包单位的；（五)施工单位在现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位未订立劳动合同，未缴纳社保的；（六）工程款支付凭证载明的施工单位与施工合同载明的承包单位不一致，不能合理解释提供证明的；（七）合同约定由总承包或专业承包单位负责采购或租赁，但是由其他单位采购或租赁的，又不能合理解释提供证明的。 
      三、出借借用施工资质有哪些法律风险 
      借用资质，本身是一种违法行为，不受法律保护。借用施工资质，从行政机关监督管理方面，从出借资质造成损失的连带赔偿上，从对外买卖借贷租赁等商事行为引发的争议上，从对外侵权赔偿上，尤其是资质出借方，承担较大的法律风险。 
      从行政管理方面上看，罚款、没收违法所得、降低资质，甚至吊销资质。《建筑法》26条明确禁止挂靠行为，第65条规定，未取得资质承揽工程的，取缔，罚款，没收违法所得；超越资质承揽工程的，责令停止，罚款，停业整顿，降低资质，情节严重的，吊销资质；没收违法所得；第66条规定，出借、转让资质的，责令改正，没收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质，情节严重，吊销资质。《认定查处管理办法》对于上述行为的处罚详细规则进行了规定，包括罚款的数额、具体的处罚标准、限制从业活动等。 
      从司法实践中借用资质引发的诉讼情形来看，发包人就工程质量提起诉讼，挂靠人就工程款提起诉讼，对外商事活动引发的诉讼，对外侵权引发的诉讼等较为常见。 
      四、发现承包人资质问题，发包人可主张哪些权利 
      在施工过程中，发包人发现承包人存在资质不足、挂靠、借用资质的，可主张施工合同无效，要求承包人承担因此造成的工期延误费用、重新招投标进行后续建设增加的费用。若已完工程质量合格的，发包人支付其相应价款。若已完工程虽经修复，仍不能达到质量合格的，发包人可要求返还已付工程款、支付因此造成的拆除费用、修复费用等。 
      在工程已经完工后，发包人发现承包人资质问题的，若已完工程经修复后仍不合格的，发包人可以以名义施工人、实际施工人为共同被告，要求双方对工程质量承担连带责任，赔偿发包人因此造成的损失，包括拆除费用、修复费用、工期延误费用、后续建设增加的费用等。承包人无权要求支付工程款。 
      五、发包人“明知”借用资质情况，应承担哪些责任 
      订立合同时，发包人即知晓承包人资质不足，借用资质挂靠施工的，甚至有些情况下，发包人制定特定企业或个人承包，但是该承包人不具备施工资质，借用资质挂靠施工。发包人对于合同无效的后果是明知的，应当对此产生的损失承担责任。 
      订立合同后，发包人知晓承包人资质问题的，若合同尚未履行或尚未履行完毕的，应采取措施终止履行，避免损失扩大；若合同已经履行的，应采取合理的清算措施。 
      举证证明发包人明知，让其承担相应的责任，减轻挂靠人的责任，应当由挂靠人来完成举证。