安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
       【(2019)最高法民终275号】 
       一、裁判要旨 
       《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 
       本案中，对于无争议已付工程的数额和无争议应付工程款的数额已经查明，前者采纳杭建工公司认可的数额，后者采纳中广发公司所提举证据中显示的数额。 
       在上述两个数额确定的基础上，人民法院委托的司法鉴定机关未作出鉴定意见之前，中广发公司应当向杭建工公司支付的工程款数额事实清楚。因此，一审法院在本案一部分事实已经清楚的基础上作出先行判决，符合法律规定。 
       二、审判概览 
       （一）本案相关涉诉主体 
       上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳中广发汇成置业有限公司 
       被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州建工集团有限责任公司 
       （二）主要事实 
       2012年11月5日中广发公司与杭建工公司签订《安阳·翠园项目工程施工补充合同》（以下简称11.5补充合同），约定中广发公司将翠园项目工程发包给杭建工公司。 
       2013年11月15日涉案工程1、2某楼开工，2014年3月15日3－7某楼开工。 
       2014年5月中广发公司对涉案工程进行招标，杭建工公司中标，2014年6月2日，中广发公司与杭建工公司签订施工合同（以下简称6.2备案合同）。 
       2014年8月28日，双方签订补充协议（以下简称8.28补充协议）。 
       2015年3月21日杭建工公司与中广发公司形成会议洽谈记录，确认截止至2014年12月5日杭建工公司已完工程价款16315.96万元。2015年4月16日，杭建工公司与中广发公司根据11.5补充合同、8.28补充合同以及会议洽谈记录内容再次签订补充协议（以下简称4.16补充协议）。 
       2015年12月10日，杭建工公司以中广发公司未按双方补充协议约定支付工程进度款为由，向中广发公司发出全面停工的告知函，并停止施工。中广发公司于2016年2月22日向杭建工公司发解除通知，以杭建工公司未按约定完成合同施工义务、严重延误工期为由通知杭建工公司解除施工合同。 
       杭建工公司于2016年2月26日复函，主张由于中广发公司的原因导致工期延误，不同意中广发公司以此为由解除合同，另外明确杭建工公司享有优先受偿权，要求中广发公司尽快履行付款义务。当日，杭建工公司撤离施工现场，部分施工设备和施工材料遗留在施工现场。 
       本案诉讼发生前，双方无争议的已付款金额14192万元。本案诉讼中，2018年2月9日，中广发公司向杭建工公司支付700万元。 
       在本案诉讼中，中广发公司提交了其委托河南齐越工程管理有限公司2016年6月15日所作的《杭建工完成工程量已核对金额明细表》，该表载明杭建工公司已完工程价款19777.6万元。在中广发公司提出的管辖权异议上诉状中，中广发公司再次以该明细表载明的19777.6万元扣除其主张的已付款14232万元的差值，作为其主张本案标的达不到一审法院管辖范围的依据。 
       2017年9月双方要求自行对杭建工公司已完工程量及价款进行核对、确认，至2018年4月16日，中广发公司对该期间的核对工作提出异议，否认双方经过核对已对部分工程价款达成一致意见，亦否认双方已将争议事项列明，因此，双方自行核对后对工程价款金额达成一致意见的目的未能实现。 
       此后，杭建工公司向一审法院递交书面申请，申请对杭建工公司以下事项进行鉴定：1、对杭建工公司已完工程价款进行鉴定（仅对争议事项部分）；2、对杭建工公司退场遗留物资损失鉴定；3、对杭建工公司停工损失进行鉴定；4、对杭建工公司预期利益损失进行鉴定。 
       中广发公司向一审法院提出对以下事项申请鉴定：1、对杭建工公司部分已完工程质量是否合格进行鉴定；2、对质量不合格工程项目出具维修方案，并对相应造价进行鉴定；3、对中广发公司的工期延误损失进行鉴定。一审法院根据双方的申请，已委托鉴定机关进行司法鉴定。 
       （三）主要诉请 
       杭建工公司向一审法院起诉请求：一、解除杭建工公司与中广发公司2012年11月5日签订的《安阳·翠园项目工程施工补充合同》；二、判令中广发公司支付工程款9608.9万元、违约金800万元、资金占用费2331.43万元（暂计至2016年3月31日，继续以1.6%/月计算至实际履行之日止）；三、判令中广发公司赔偿停工损失944.239万元及解除合同造成的预期利益损失1026.0385万元，以上共计14710.6075万元；四、确认杭建工公司在以上14710.6075万元范围内，对所施工工程拍卖的价款享有优先受偿权。 
       中广发公司向一审法院反诉请求：一、判令确认杭建工公司与中广发公司签订的合同及协议无效；二、判令杭建工公司赔偿工期延误损失暂计750万元（以鉴定结论为准）；三、判令杭建工公司赔偿工程质量缺陷损失暂计750万元（以鉴定结论为准）；四、判令杭建工公司向中广发公司移交工程资料；五、判令杭建工公司向中广发公司提供工程款发票968.08万元。 
       中广发公司上诉请求：撤销本案一审判决，本案发回河南省高级人民法院重审。 
       （四）判决结果 
       一审法院判决 
       一、确认中广发公司与杭建工公司2012年11月5日签订的《安阳·翠园项目工程施工补充合同》、2014年6月2日签订的《建设工程施工合同》无效； 
       二、确认中广发公司与杭建工公司2014年8月28日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2015年4月16日签订的《建设工程施工合同补充协议》有效； 
       三、中广发公司于判决生效之日起十日内向杭建工公司支付工程款5585.65万元。 
       二审法院判决 
       驳回上诉，维持原判。 
       三、各方主张 
       杭建工公司 
       （一）中广发公司为拖延诉讼，滥用诉讼权利，先后提起财产保全复议、级别管辖异议及上诉、要求法院置换查封财产等程序；欺骗杭建工公司进行已完工程量核对，但历时八个月后却对双方核对的结果不予认可，致使先行判决在诉讼长达两年五个月后才作出。 
       （二）本案的继续审理需就大量事项做出鉴定，在相关鉴定尚未做出的情况下，就无争议的已完工程价款、已付工程款先行判决，符合民事诉讼法的相关规定。 
       （三）杭建工公司虽然未对先行判决提起上诉，但先行判决认定双方于2012年11月5日签订的《安阳翠园项目工程施工补充合同》和2014年6月2日《建设工程施工合同》无效，是不准确的。根据2018年6月国家发改委发布的两份文件，商品房项目已不是必须招标的项目，上述两份合同应当认定为有效合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 
       中广发公司 
       （一）本案在前期主要解决程序方面的问题，如管辖权异议、财产保全申请、造价、工期、质量鉴定申请等，而仅有的一次开庭也仅是围绕杭建工公司的请求总结争议焦点，在本案存在反诉的情况下，本案事实没有全面调查清楚。 
       （二）本案涉及多份协议的效力问题，在本案已完工工程最终造价、已支付工程款等相关事实未查清之前，不宜先行作出有利于一方的判决。 
       （三）一审判决未确定本案已支付工程款的数额，又将中广发公司支付700万元作为支付的资金占用费而非工程款，明显认定事实错误。 
       四、法院观点 
       一审法院认为 
       一、关于本案所涉各份合同、协议的效力问题。 
       1、关于11.5补充合同的效力。涉案工程系商品房建设项目，属于必须进行招投标的建设工程。而中广发公司未经招标与杭建工公司签订11.5补充合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条，该补充合同无效。 
       2、关于6.2备案合同的效力。存在先定后招、明招暗定的情形，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"的强制性规定，该合同亦无效。 
       3、关于8.28补充协议、4.16补充协议的效力。该两份补充协议系双方在施工建设过程中对施工进度、工程进度款支付、工程价款结算、欠付工程进度款利息补偿等事项形成的合意，该协议具有独立性，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。 
       二、关于中广发公司欠付工程价款的数额问题。 
       1、根据杭建工公司与中广发公司2015年3月21日形成的会议洽谈记录、4.16补充协议内容，双方对于截止至2014年12月5日杭建工公司已完工程价款16315.96万元无争议。虽然在诉讼前双方对于自2014年12月5日至2016年2月22日杭建工公司已完工程量及价款未作出确认，但是根据中广发公司提交的《杭建工完成工程量已核对金额明细表》及其递交的管辖权异议上诉状内容，中广发公司主张2014年12月5日至2016年2月期间杭建工公司已完工程价款为3461.69万元，因此，双方无争议的杭建工公司已完工程价款金额为19777.65万元（16315.96万元+3461.69万元）。 
       2、双方诉讼发生前无争议的已付工程款金额为14192万元，诉讼后2018年2月中广发公司又支付700万元。而双方对于中广发公司2018年2月支付的700万元系用于支付工程款还是资金占用费或违约金未进行约定，因此，该700万元应当先抵充中广发公司应付的资金占用费，而非抵充工程欠款。 
       3、由于案涉工程价款的鉴定尚未完成，一审法院根据现已查明的部分事实认定中广发公司欠付工程款5585.65万元（19777.65万元－14192万元）。 
       本案其它争议事项（包括中广发公司应当支付的资金占用费）以及诉讼费用的负担，待鉴定意见作出后，该院将另行作出裁判。
二审法院认为 
       本案的争议焦点为：一、双方签订的《20121105补充合同》、《20140602施工合同》、《20140828补充协议》、《20150321洽谈记录》、 《20150416补充协议》合同效力如何认定；二、双方于2014年7月18日签订的《工期协议》效力应当如何认定；三、本案的工程价款应当如何确定，即双方无争议已付工程款的数额是多少，无争议应付工程款的数额是多少，2016年6月15日中广发公司提交的《大美城—翠园项目杭州建工上报完成工程量已核对金额明细表》（以下简称《杭建工完成工程量核对明细表》）能否作为裁判依据；四、本案先行判决是否符合法律规定。
关于争议焦点一。根据已查明的事实，《20121105补充合同》及《20140602施工合同》均属无效。而《20140828补充协议》）、《20150321洽 谈记录》及《20150416补充协议》均系双方真实意思表示且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。 
       关于争议焦点二。二审中杭建工公司虽对该份协议的真实性不认可，但并未提出足以否认该份的证据。故该份协议与其他多份补充协议一样，为有效合同。 
       关于争议焦点三。首先，关于无争议已付工程款数额，双方形成不同意见。中广发公司认为其已支付工程款为14232万元、为杭建工公司垫付民工使用生活区场地租赁费130.5万元、为杭建工公司垫付电费276794.45元、为杭建工公司垫付拖欠的农民工工资1586239元，而杭建工公司仅认可中广发公司已支付工程款的数额为14192万元，对其余付款及垫付的款项不予认可。关于诉讼中付款700万元的事实，双方均无异议。其次，关于无争议应付工程款的数额，双方也未达成一致意见。中广发公司认为本案中尚不存在无争议应付工程款，且认为按照约定的工程进度款支付比例，其已经超付了工程进度款。杭建工公司认为无争议应支付工程款数额为19777.65万元。最后，关于《杭建工完成工程量核对明细表》能否作为裁判依据的问题。本院认为，《杭建工完成工程量核对明细表》作为中广发公司在本案中提举的证据，不能在仅对其有利的情形下适用，结合本案诉讼过程中杭建工公司确实与中广发公司委托的河南齐越工程管理咨询有限公司就已完工程量进行核对，且杭建工公司提举的与后者进行核对的资料显示：即便按照中广发公司意见所核定的工程造价212592857.7元（上下不浮），也远远高于上述明细表中的已完工程量数额。故《杭建工完成工程量核对明细表》可以作为认定本案事实的依据。综上，一审判决确认无争议已付工程款的数额为14193万元、无争议应付工程款数额为19777.6万元，正确无误。关于争议焦点四。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，对于无争议已付工程的数额和无争议应付工程款的数额已经查明，前者采纳杭建工公司认可的数额，后者采纳中广发公司所提举证据中显示的数额。在上述两个数额确定的基础上，人民法院委托的司法鉴定机关未作出鉴定意见之前，中广发公司应当向杭建工公司支付的工程款数额事实清楚。因此，一审法院在本案一部分事实已经清楚的基础上作出先行判决，符合法律规定。 
       综上，安阳中广发汇成置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审先行判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。