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律师随笔

因试用期不符合录用条件而解除劳动关系的法律规定
作者:于青立 律师  时间:2022年06月09日
试用期是用人单位与新招录的劳动者依法协商确定的一个相互考察期限。在试用期内,用人单位可以进一步详细考察被录用的劳动者在道德品质、劳动态度、工作能力、身体状况等方便是否符合录用条件;而劳动者也可以实际了解用人单位的工作岗位、工作要求、企业文化等是否符合自己的预期。试用期赋予了用人单位与劳动者双向选择的机会,从而为双方确定是否继续履行劳动合同或者解除劳动合同提供选择和参考依据。
根据法律的规定,用人单位和劳动者均可以在试用期内解除劳动合同,但是法律赋予了双方不同的解除条件。用人单位解除试用期员工,应当符合法律规定并且需要向其说明理由。
在处理试用期解除不符合录用条件员工产生的劳动争议案件中,裁审机构审查的重点包括:劳动合同是否约定试用期、试用期约定是否合法有效、录用员工的条件以及试用期不符合录用条件的认定、劳动合同解除时间等。
用人单位以试用期不符合录用条件解除劳动合同,应注意以下问题:
一、试用期约定合法有效
1)、试用期的确定
《劳动合同法》第十九条第一款规定,双方约定的试用期期限应当根据劳动合同期限确定。详见下表:
序号
劳动合同期限(N
试用期(M
1
3个月≤N1
M1个月
2
1年≤N3
M2个月
3
3年≤N或无固定期限
M6个月
注:1、超过上述规定期限约定试用期的,超过法定试用期的期限不发生试用期的效力;
2、试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限;
3、用人单位与劳动者口头约定的试用期无效;
4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、期限不满3个月的固定期限劳动合同、非全日制用工,约定试用期无效。
2)、重复约定试用期的效力
《劳动合同法》第十九条第二款规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此,重复约定试用期通常被认为是无效的。重复约定试用期常见于劳动合同履行期间劳动者岗位发生变化、劳动合同期满续订时、劳务派遣员工更换用工单位以及劳动者离职后重新入职同一用人单位。
上述情形中,争议较大的是最后一种情形,即劳动者重新入职能否约定试用期的问题。对此司法实践中有争议。主流观点认为,法律规定限定只要是同一用人单位与同一劳动者,就只能约定一次试用期,劳动者离职后重新入职用人单位也不得再次约定试用期。
3)、试用期中止与延长的效力
试用期内,员工可能因为本人、用人单位或者客观情况等各种原因未能正常出勤,用人单位在约定的试用期内无法达到考察员工的目的。比如,试用期内怨偶肝功能患病停止工作休息治疗,2020年新冠肺炎疫情爆发,各级政府部门采取隔离、停工等防控措施致使劳动者无法正常提供劳动,期间试用期是否可以中止或延长的问题,引发了大量的讨论。
从国家法律法规层面上,《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》对此问题没有涉及。
司法实践中存在争议,有观点认为,《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,中止或延长试用期相当于再次约定了试用期,因此中止或延长试用期无效。北京地区司法实践中支持该观点。
二、试用期内用人单位解除劳动合同应符合法定理由
根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发【1996354号)第十一条,《劳动合同法》第二十一条、第三十九条和第四十条第(一)项、第(二)项规定,出现以下情形之一,用人单位可以与试用期员工解除劳动合同:
1、新招用的职工在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的;
2、在试用期内被证明不符合录用条件的;
3、严重违反用人单位的规章制度的;
4、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
5、劳动者同时与其他用人单位建立老公关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
6、劳动者以欺诈、 胁迫的方式或者乘人之危,使用人单位违背真实意思订立或变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
7、劳动者被依法追究刑事责任的;
8、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
9、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
三、用人单位应有证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件
劳动者在试用期间被证明不符合录用条件,用人单位解除劳动合同,必须满足以下三个前提条件:
1、用人单位有明确、合法的录用条件
2、向劳动者告知录用条件
3、有证据证明劳动者不符合录用条件
四、试用期内劳动者出现解雇保护情形的,用人单位应谨慎行使解除权
试用期内发生一些特殊情况,如女员工怀孕、流产、生育,员工发生工伤,患病进入医疗期,等等。在这些情况下,虽然《劳动合同法》第四十二条并未禁止用人单位以试用期不符合录用条件解除劳动合同,但我们建议,除非劳动者存在严重违纪行为或被追究刑事责任的情形,否则用人单位依然应当谨慎行使解除权。
五、用人单位应在试用期满前行使解除权
用人单位以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的,必须在试用期满前发出解除劳动合同通知书,并保留相关送达证据。试用期满后,用人单位再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的,构成违法解除劳动合同。