一、行政法规和有关规范性文件认定发包人不得将未完成审计作为拒付工程款的理由，除非施工合同另有约定。
1、住建部颁布的部门规章《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2014年2月1日施行）第十八条第（二）款规定“国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可”。该办法仅规定国有资金投资项目的发包人应当委托第三方造价咨询企业对工程结算文件进行审核，并未规定必须委托政府财政审计。
2、住建部办公厅于2020年2月26日下发的《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》规定“ 1、规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。2、机关、事业单位和大型企业不得以法定代表人或者主要负责人变更，履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付中小企业款项”。
3、国务院颁布的《行政事业性国有资产管理条例》（2021年4月1日施行）第三十一条规定“各部门及其所属单位采用建设方式配置资产的，应当在建设项目竣工验收合格后及时办理资产交付手续，并在规定期限内办理竣工财务决算，期限最长不得超过1年”。
分析：从上述规定的条款原文来看，有些明确指出“不得将审计结论作为工程结算依据”，但是这些规定的法律位阶较低，充其量属于管理性规范而非效力性规定。此外，上述条款均未明确规定必须以审计结论作为工程价款结算依据，但都隐含着一层意思，那就是“如果施工合同约定了以政府财政审计结论作为工程结算依据，还是应该尊重”。尽管《行政事业性国有资产管理条例》规定了一年的竣工财务决算期限，但遗憾的是并未规定如果竣工财务决算超过一年该如何处理，导致该条款实际上形同虚设，并没有强制性约束力。

二、最高人民法院认定“以政府财政审计结论作为竣工结算依据”的约定合法有效。
1、《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号），最高人民法院对河南省高级人民法院的答复“你院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。
2、《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（〔2008〕民一他字第4号），最高人民法院对福建省高级人民法院答复“你院（2007）闽民他字第12号请示收悉。关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题，经研究，答复如下：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。
3、最高人民法院于2015年召开的全国民事审判工作会议的《会议纪要》第49条规定“依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持”。
4、合同约定“以审计结果作为结算依据”，但如果确有证据证明审计结论有误，则人民法院视情况决定是否准许当事人工程造价鉴定申请。
在（2021）最高法民申1739号案例中，最高院认为，一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定“竣工结算以审计部门评审结果为准”，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。
针对这一观点，最高法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。

三、全国人大法工委认定“以政府财政审计结论作为竣工结算依据”不合理，应予纠正。
1、2013年开始，中国建筑业协会联合多家地方建筑业协会和有关行业建设协会向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。
2、2017年6月5日，全国人大法工委出具《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函明确指出“经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”，且法工委“已将研究意见印送各省、自治区、直辖市人大常委会。目前，有关地方人大常委会正在对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正”。
3、全国人大法工委表态后，全国多地开始修订有关审计规定。例如2017年9月22日通过的《北京市人民代表大会常务委员会关于修改〈北京市审计条例〉的决定》将第二十三条修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位可以与承接项目的单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人可以在招标文件中载明上述内容。” 2017年11月23日通过的《上海市人民代表大会常务委员会关于修改本市地方性法规的决定》对《上海市审计条例》的修改，将第十四条第三款修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础”。北京、上海、海南3地将相关条例中规定“应当”在招标文件中载明，或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的情况，修改为“可以”。河北、安徽2地除将原条例中“应当”修改为“可以”外，还删去了关于保留一定比例的待结价款在审计后结清的有关规定。云南、宁夏2地在修改中直接删除了相关内容。江西虽未对原相关条例进行修改，但出台了《关于进一步完善和规范投资审计工作实施意见》，明确规定不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。
分析：全国人大法工委的复函仅仅是“表态”性质，并未上升到法律层面。从各地的修订结果来看，尽管将“应当审计”改成“可以审计”，这已经是一个巨大进步，但是我们应当清楚意识到，这些修订后的规定其实还是赋予发包人选择将政府财政审计结论作为工程结算依据的权利。换位思考，作为发包人的领导去主导一个政府财政资金投资项目建设，在施工合同的结算方式选择上，是选择发包人自行审定就行，还是选择以政府财政审计结论为准？我相信绝大部分领导都会毫不犹豫选择后者，因为自己拍板有风险，如果有审计结论背书则自己没有责任。
原创部分仲裁视界 2023-06-14发表于湖北